Überwachung im Home Office (Symbolbild)
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„Corona und die Detektive“? Corona und Keylogger!? – Kontrollmöglichkeiten in Zeiten von Home-Office

Im Zuge der Corona-Pandemie sind viele Arbeitnehmer im Home-Office tätig. Das epidemiologisch gebotene Social distancing nimmt dem Arbeitgeber jedoch wichtige Kontrollmöglichkeiten gegenüber den Arbeitnehmern. Zwar kann der Arbeitgeber auch die im Home-Office Beschäftigten anweisen, in bestimmten Abschnitten über den Fortschritt von Projekten zu berichten und (Teil-)Arbeitsergebnisse vorzulegen. Die Möglichkeit, dem Arbeitnehmer stichprobenartig „über die Schulter“ und „auf die Finger“ zu schauen, versiegt indes nahezu völlig. Was des einen Leid ist des anderen Freud: Medienberichten zufolge erleben Privatdetekteien mitunter Hochkonjunktur (Fischermann, Die Zeit vom 14.5.2020, 19). Welche präventiven und repressiven Kontrollmaßnahmen des Arbeitgebers zur Überwachung der Arbeitnehmer aber sind erlaubt? Welche Rolle spielen digitale Anwendungen wie Screenshot Monitoring oder Time Tracking? Der Beitrag nimmt verschiedene Kontrollmöglichkeiten des Arbeitgebers im Zeitalter distanzierter Arbeit in den Blick und ordnet diese systematisch ein.

Der vorliegende Artikel ist ein Auszug aus der Zeitschrift Betriebs-Berater. Den vollständigen Artikel von Rechtsanwalt Dr. Justus Frank, LL.M. und Dipl.-Jur. Maurice Heine finden Sie auf den Seiten 248-252 in: Betriebs-Berater 4/2021

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I. Zulässigkeit

Kontrollmaßnahmen des Arbeitgebers gegenüber Beschäftigten stellen – gleich, ob heimlich (verdeckt) oder offen vorgenommen1 – rechtfertigungsbedürftige Verarbeitungen personenbezogener Daten dar (Art. 4 Nr. 2 DSGVO). Ihre Zulässigkeit bemisst sich nach § 26 BDSG i.V.m. Art. 88 DSGVO.

1. Einwilligung

Kontrollmaßnahmen können auf eine Einwilligung des Beschäftigten gestützt werden (Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. a) DSGVO). Diese muss allerdings freiwillig erteilt worden sein (Art. 4 Nr. 11 DSGVO). Gemäß § 26 Abs. 2 S. 1 BDSG ist bei der Beurteilung der Freiwilligkeit die im Beschäftigungsverhältnis bestehende Abhängigkeit zu berücksichtigen. Zwar bestehen hiernach keine grundsätzlichen Bedenken gegenüber der Einwilligungsmöglichkeit im Arbeitsverhältnis.2 Der Gesetzgeber geht im Gegenteil davon aus, dass Freiwilligkeit insbesondere dann vorliegen kann, wenn der Beschäftigte infolge der Datenverarbeitung einen rechtlichen oder wirtschaftlichen Vorteil erlangt (§ 26 Abs. 2 S. 2 Alt. 1 BDSG).3 Ein Vorteil soll etwa darin zu sehen sein, dass dem Beschäftigten die Privatnutzung betrieblicher IT-Systeme erlaubt ist.4 Jedoch ist ein Vorteil, der die Freiwilligkeit einer Einwilligung in Kontrollmaßnahmen des Arbeitgebers nahelegt, regelmäßig nicht zu verzeichnen.5 Das Gegenteil dürfte richtig sein: Eine Einwilligung in Kontrollmaßnahmen des Arbeitgebers legt die Abhängigkeit des Arbeitnehmers frei.6

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2. Erforderlichkeit

Kontrollmaßnahmen können indes nach § 26 BDSG gerechtfertigt sein. Danach dürfen personenbezogene Daten von Beschäftigten für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses u.a. verarbeitet werden, wenn dies für die Durchführung oder Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses erforderlich ist (§ 26 Abs. 1 S. 1 BDSG). Demgegenüber dürfen personenbezogene Daten zur Aufdeckung von Straftaten nur dann verarbeitet werden, wenn zu dokumentierende tatsächliche Anhaltspunkte den Verdacht begründen, dass die betroffene Person im Beschäftigungsverhältnis eine Straftat begangen hat, die Verarbeitung zur Aufdeckung erforderlich ist und das schutzwürdige Interesse des Beschäftigten an dem Ausschluss der Verarbeitung nicht überwiegt (§ 26 Abs. 1 S. 2 BDSG).

a) Repressive Kontrollmaßnahmen

Grundvoraussetzung repressiver Kontrollmaßnahmen ist das Bestehen eines „einfachen“ Verdachts einer im Beschäftigungsverhältnis begangenen Straftat oder schwerwiegenden Pflichtverletzung („Anfangsverdacht“).7 Der Anfangsverdacht muss durch konkrete Tatsachen belegt sein.8 Vage Anhaltspunkte oder bloße Mutmaßungen reichen nicht aus.9 So genügt es bspw. nicht, wenn der Arbeitnehmer bei einmaligem Antreffen eine stark bebilderte Website hastig wegklickt.10 Ebenso wenig reicht es aus, wenn der Arbeitgeber beim Arbeitnehmer bloß einen Umsatzrückgang verzeichnet.11 Ein „dringender“ Tatverdacht, der einen „hohen“12 Wahrscheinlichkeitsgrad für die Begehung einer Straftat voraussetzt, ist dagegen weder nach dem Wortlaut noch nach Sinn und Zweck der Regelung erforderlich.13 Nach Maßgabe der vom BAG in Bezug genommenen14 Rechtsprechung des BGH15 muss der „einfache“ Tatverdacht ebenso wenig ein hinreichender sein. Die Eintrittsschwelle des § 26 Abs. 1 S. 2 BDSG erfordert mithin nicht, dass die Begehung einer Straftat durch den Arbeitnehmer bei vorläufiger Bewertung der Tatsachen wahrscheinlich ist.16 Je intensiver die Überwachungsmaßnahme in das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers eindringt, desto gewichtiger muss allerdings auch der Tatverdacht sein. So kann bei Abwägung zwischen Aufklärungsinteresse und Persönlichkeitsbeeinträchtigung im Ergebnis eine höhere Dringlichkeit des Tatverdachts vonnöten sein.17

b) Präventive Kontrollmaßnahmen

Digitale Kontrollanwendungen gegenüber im Home-Office Beschäftigten sollen meist jedoch ohne konkreten Tatverdacht implementiert werden. Solche präventiven Kontrollmaßnahmen sind an § 26 Abs. 1 S. 1 BDSG auszurichten. Zur Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses gehört es, dass der Arbeitgeber kontrolliert, ob der Arbeitnehmer seinen Pflichten nachkommt.18 Erlaubt sind Kontrollmaßnahmen freilich nur dann, wenn sie erforderlich sind. Nach der Gesetzesbegründung19 sind dabei die widerstreitenden Grundrechtspositionen zur Herstellung praktischer Konkordanz abzuwiegen, um die Interessen des Arbeitgebers an der Datenverarbeitung und das Persönlichkeitsrecht des Beschäftigten zu einem schonenden Ausgleich zu bringen.20 Es dürfen keine anderen gleich wirksamen, das Persönlichkeitsrecht weniger einschränkenden Mittel zur Verfügung stehen. Die Schwere des Eingriffs darf ferner nicht außer Verhältnis zu dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe stehen.21 Eine Datenverarbeitung, die eine übermäßige Belastung für den Arbeitnehmer darstellt, ist daher unzulässig.22 Hiervon ist etwa auszugehen, wenn eine nahezu lückenlose, dauerhafte sowie sehr detaillierte Erfassung des Arbeitnehmerverhaltens stattfindet, ohne dass ein Anfangsverdacht besteht.23

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aa) Screenshot Monitoring

Zu einer lückenlosen Erfassung des Arbeitnehmerverhaltens kommt es dann nicht, wenn der Arbeitgeber anhand digitaler Anwendungen bloß stichprobenartig Screenshots vom Monitor anfertigen lässt. Demgemäß hat auch das BAG anerkannt, dass die vorübergehende Speicherung und stichprobenartige Kontrolle der Verlaufsdaten eines Internetbrowsers anlasslos zulässig sein könne, um die Einhaltung eines Verbots der Privatnutzung betrieblicher IT-Systeme zu kontrollieren.24 Hierbei werden die Adressen und Titel der aufgerufenen Seiten und der Zeitpunkt des Aufrufs protokolliert, was mit Blick auf das Kontrollinteresse des Arbeitgebers keine übermäßige Belastung des Arbeitnehmers darstellen solle.

Die Anfertigung von Screenshots geht hierüber hinaus. Die visuelle Erfassung speichert mehr Daten, als für die Identifikation eines möglichen Missbrauchs eingeräumter Nutzungsrechte erforderlich ist.25 Andererseits stellt die Anfertigung von Screenshots dem Wesen nach nichts anderes dar, als würde der Arbeitgeber dem Beschäftigten im Betrieb bei Gelegenheit „über die Schulter schauen“. Der Vergleich gelingt freilich nur dann, wenn die Anfertigung der Screenshots nur stichprobenartig erfolgt und keinen Arbeitnehmer besonders unter Verdacht stellt.26 Ob die Anfertigung bloß stichprobenartiger Natur ist, bemisst sich allen voran nach dem Intervall zwischen zwei Screenshots. Einzelne Anbieter werben mit einer Frequenz von 30 Screenshots pro Stunde.27 Dem analogen „Blick über die Schulter“ entspricht es jedoch eher, wenn sich das Screenshot Monitoring auf die Anfertigung von drei Screenshots pro Arbeitstag beschränkt.28 Dass die angefertigten Screenshots – anders als der „Blick über die Schulter“ – überdies vorübergehend elektronisch gespeichert werden, dürfte bei Abwägung der betroffenen Interessen indes hinzunehmen sein, könnten etwaige Zuwiderhandlungen gegen Regelungen der Privatnutzung betrieblicher IT-Systeme andernfalls nicht identifiziert werden.29

bb) Detektiveinsatz

Anders ist zu entscheiden, wollte der Arbeitgeber der Informationsasymmetrie im Home-Office durch Einsatz von Privatermittlern begegnen. Nach der Rechtsprechung des BAG ist die Einschaltung von Detektiven an das Vorliegen eines Anfangsverdachts einer Straftat oder einer schwerwiegenden Pflichtverletzung des Arbeitnehmers gebunden.30 Es genügt nicht, dass der Verdacht durch Hinzuziehung des Detektivs erst begründet wird.31 Ein präventives Kontrollinteresse gegenüber im Home-Office Beschäftigten oder bloß Zweifel daran, ob der Arbeitnehmer im Home-Office weiterhin so gut wie möglich arbeitet, reichen daher nicht aus.32 Ein Anfangsverdacht könnte sich etwa dadurch einstellen, dass der Arbeitgeber Kenntnis von einer E-Mail eines Wettbewerbers erhält, in der als dessen Dienstleistung die (unzulässige) Konkurrenztätigkeit seines Arbeitnehmers angepriesen wird.33

Es könnte im Einzelfall allerdings zweifelhaft sein, ob der Detektiveinsatz ein geeignetes Mittel darstellt, den Anfangsverdacht gegenüber Arbeitnehmern im Home-Office zu verifizieren. Verlässt der Arbeitnehmer während der Arbeitszeit nicht seine Wohnung, dürfte es dem Detektiv häufig an den notwendigen Einsichtsmöglichkeiten fehlen, um zu ermessen, was der Arbeitnehmer im Home-Office tatsächlich treibt. Der Arbeitgeber könnte deshalb daran denken, das Screenshot Monitoring zu intensivieren und nunmehr als repressive Kontrollmaßnahme zu verwenden.

[…]

Den vollständigen Artikel finden Sie in BB 2021, 248-252. Die weiteren Abschnitte behandeln die Themen:

  • Keylogger-Einsatz
  • Time-Tracking-Anwendungen
  • Informationspflichten

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Fußnoten

1 BAG, 27.7.2017 – 2 AZR 681/16, BB 2017, 2682, NZA 2017, 1327, 1329, Rn. 21.

2 Vgl. BAG, 19.2.2015 – 8 AZR 1011/13, AP BGB § 611 Persönlichkeitsrecht Nr. 43, Rn. 30.

3 Wybitul, NZA 2017, 413, 416 f.

4 BT-Drs. 18/11325, 97.

5 Ebenso Ströbel u. a., CCZ 2018, 14, 16 (dort zu Compliance-Ermittlungen); ähnlich die Wertung der Artikel 29-Datenschutzgruppe, Leitlinien in Bezug auf die Einwilligung gemäß Verordnung 2016/679, S. 7 f. Das BAG hat sich zu dem Aspekt der Freiwilligkeit einer Einwilligung in umfassende Überwachungsmaßnahmen bislang nicht verhalten. Es stellte lediglich fest, dass in dem Umstand, dass der Arbeitnehmer der angekündigten Verwendung eines Keylogger nicht entgegengetreten sei, keine Einverständniserklärung erblickt werden könne (BAG, 27.7.2017 – 2 AZR 681/16, BB 2017, 2682, NZA 2017, 1327, 1331, Rn. 35).

6 Tinnefeld/Conrad, ZD 2018, 391, 396; eine Einwilligung in eine „Totalüberwachung“ generell ablehnend Götz, Big Data im Personalmanagement, 2020, S. 108 f.; ähnlich Gola, BB 2017, 1462, 1468.

7 BAG, 27.7.2017 – 2 AZR 681/16, BB 2017, 2682, NZA 2017, 1327, 1330, Rn. 29 f.

8 Vgl. BAG, 31.1.2019 – 2 AZR 426/18, K&R 2020, 466, NZA 2019, 893, 899, Rn. 54.

9 Maschmann, in: Kühling/Buchner, DS-GVO/BDSG, 3. Aufl. 2020, BDSG, § 26, Rn. 59; Kort, NZA 2018, 1097, 1099.

10 Vgl. BAG, 27.7.2017 – 2 AZR 681/16, BB 2017, 2682, NZA 2017, 1327, 1331, Rn. 35.

11 LAG Berlin-Brandenburg, 11.9.2020 – 9 Sa 584/20, juris, Rn. 73.

12 Dagegen BAG, 29.11.2007 – 2 AZR 724/06, BB 2008, 721 red. Ls, BeckRS 2008, 51136, Rn. 9: „große“ Wahrscheinlichkeit.

13 Vgl. BAG, 20.10.2016 – 2 AZR 395/15, BB 2017, 691 red. Ls, NZA 2017, 443, 446, Rn. 25.

14 BAG, 20.10.2016 – 2 AZR 395/15, BB 2017, 691 red. Ls, NZA 2017, 443, 446, Rn. 25.

15 BGH, 11.8.2016 – StB 12/16, BeckRS 2016, 15673, Rn. 9.

16 Vgl. BGH, 29.11.2018 – StB 34/18, NJW 2019, 2108, 2109, Rn. 16.

17 Vgl. Franzen, in: ErfK, 2021, BDSG, § 26, Rn. 39.

18 BAG, 31.1.2019 – 2 AZR 426/18, K&R 2020, 466, NZA 2019, 893, 898, Rn. 50.

19 BT-Drs. 18/11325, 97.

20 Vgl. BAG, 9.4.2019 – 1 ABR 51/17, BB 2019, 2810, NZA 2019, 1055, 1059, Rn. 39.

21 BAG, 29.6.2017 – 2 AZR 597/16, BB 2017, 2364, NZA 2017, 1179, 1183, Rn. 32.

22 BAG, 31.1.2019 – 2 AZR 426/18, K&R 2020, 466, NZA 2019, 893, 898, Rn. 51.

23 BAG, 28.3.2019 – 8 AZR 421/17, BB 2019, 2035 Ls, NZA 2019, 1212, 1216, Rn. 39.

24 BAG, 27.7.2017 – 2 AZR 681/16, BB 2017, 2682, NZA 2017, 1327, 1330 f., Rn. 31.

25 Vgl. Chandna-Hoppe, NZA 2018, 614, 617.

26 Vgl. Stück, ArbRAktuell 2019, 216, 217 m. w. N.; entgegen Günther/Böglmüller, ArbRAktuell 2020, 186, 188: nur bei Tatverdacht.

27 Vgl. etwa https://screenshotmonitor.com/tour (Abruf: 8.1.2021).

28 Gegen derart „regelmäßig“ angefertigte Screenshots wohl Suwelack, ZD 2020, 561, 565 (dort aber im Zusammenhang mit dem Keylogger-Einsatz).

29 Vgl. BAG, 27.7.2017 – 2 AZR 681/16, BB 2017, 2682, NZA 2017, 1327, 1331, Rn. 31.

30 BAG, 29.6.2017 – 2 AZR 597/16, BB 2017, 2364, NZA 2017, 1179, 1182, Rn. 30.

31 Thüsing/Rombey, NZA, 2018, 1105, 1107.

32 LAG Berlin-Brandenburg, 11.9.2020 – 9 Sa 584/20, juris, Rn. 73; ebenso Byers, NZA 2017, 1086, 1087.

33 Vgl. BAG, 29.6.2017 – 2 AZR 597/16, BB 2017, 2364, NZA 2017, 1179, 1184, Rn. 40.

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