juris PraxisReporte

Leitsatz

Zur Wirksamkeit eines mit einem GmbH-Geschäftsführer vereinbarten nachvertraglichen Wettbewerbsverbots, das bei Zuwiderhandlung den rückwirkenden Verfall einer Karenzentschädigung vorsieht.

Orientierungssatz zur Anmerkung

Dem Geschäftsführer einer GmbH, mit dem ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot vereinbart wird, muss keine Karenzentschädigung versprochen und später gezahlt werden. Wird dennoch eine Entschädigung versprochen, können die Vertragsparteien ihre Höhe frei vereinbaren. Dementsprechend kann auch der rückwirkende Wegfall einer versprochenen Karenzentschädigung wirksam für den Fall vereinbart werden, dass der Geschäftsführer gegen das Wettbewerbsverbot verstößt.

A.

Problemstellung

Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot gilt für den GmbH-Geschäftsführer nur, wenn es vereinbart ist. In der Praxis sind solche Vereinbarungen, typischerweise im Rahmen des Anstellungsvertrags, weit verbreitet. Genauso weit verbreitet ist es, dem Geschäftsführer für die Dauer des Wettbewerbsverbots eine Karenzentschädigung zu gewähren. Kann wirksam geregelt werden, dass bei einem Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot der Anspruch auf Karenzentschädigung rückwirkend entfällt?

B.

Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

I. Der Beklagte war Geschäftsführer der Klägerin. Deren Unternehmensgegenstand ist der Betrieb von Kur- und Rehabilitationskliniken, Seniorenwohn- und Pflegeheimen und von betreutem Wohnen. Nach dem Anstellungsvertrag unterlag der Beklagte einem zweijährigen nachvertraglichen Wettbewerbsverbot, wobei alle Unternehmen als Konkurrenzunternehmen angesehen werden, die räumlich und gegenständlich im Geschäftszweig der Klägerin tätig sind oder werden können. Als Entschädigung für dessen Einhaltung sah der Vertrag für die Dauer des Wettbewerbsverbots eine Zahlung von monatlich 50% der zuletzt bezogenen Monatsbezüge vor. In § 6.6 heißt es:

„Der Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot aus § 6.3 führt weiterhin zum Wegfall der Karenzentschädigung ex tunc; bereits gezahlte Teile der Karenzentschädigung wird [der Geschäftsführer] an die Gesellschaft zurückzahlen.“

Im 13. Monat nach seiner Abberufung als Geschäftsführer nahm der Beklagte die Tätigkeit als Geschäftsführer einer Unternehmensberatungsgesellschaft auf, zu deren Kunden unter anderem Unternehmen der Gesundheits- und Sozialwirtschaft (etwa Kliniken, Krankenhäuser und Rehabilitationseinrichtungen) sowie der Altenhilfe, Altenpflege und Seniorenwirtschaft gehören.

Der Beklagte hat die Klägerin mit der Widerklage unter anderem auf Zahlung einer Karenzentschädigung i.H.v. 92.004 Euro nebst Zinsen in Anspruch genommen. Das Landgericht hat die Widerklage abgewiesen. Auf die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht seiner Widerklage i.H.v. 47.918,75 Euro nebst Zinsen stattgegeben. Mit ihrer Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

II. Die Revision der Klägerin hatte Erfolg. Der BGH hat entschieden, dass der Anspruch des Beklagten auf Karenzentschädigung nach dem Anstellungsvertrag weggefallen sei, weil dieser gegen das dort geregelte Wettbewerbsverbot verstoßen habe.

1. Das im Anstellungsvertrag vereinbarte nachvertragliche Wettbewerbsverbots sei wirksam.

Nachvertragliche Wettbewerbsverbote seien mit Rücksicht auf die grundgesetzlich geschützte Berufsausübungsfreiheit nur dann gerechtfertigt und nicht nach § 138 BGB sittenwidrig, wenn und soweit sie notwendig sind, um einen Vertragspartner vor einer illoyalen Verwertung der Erfolge seiner Arbeit durch den anderen Vertragspartner zu schützen. Sie seien nur wirksam, wenn sie in räumlicher, gegenständlicher und zeitlicher Hinsicht das notwendige Maß nicht überschreiten. Ob ein gesellschaftsvertragliches Wettbewerbsverbot diesen Anforderungen entspricht, sei aufgrund einer Abwägung der beiderseitigen Interessen unter Berücksichtigung der jeweiligen Umstände des Einzelfalls, insbesondere des mit dem Wettbewerbsverbot verfolgten Zwecks, zu beurteilen.

Die Bejahung der Wirksamkeit durch das Berufungsgericht lasse in Anwendung dieser Grundsätze Rechtsfehler nicht erkennen.

2. Der im Anstellungsvertrag vorgesehene rückwirkende Wegfall der Karenzentschädigung belaste den Beklagten nicht unbillig.

Nach der Rechtsprechung des Senats müsse dem Geschäftsführer einer GmbH, mit dem ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot vereinbart wird, keine Karenzentschädigung versprochen und später gezahlt werden. Werde dennoch eine Entschädigung versprochen, könnten die Vertragsparteien ihre Höhe frei vereinbaren. Dementsprechend könne auch der rückwirkende Wegfall einer versprochenen Karenzentschädigung wirksam für den Fall vereinbart werden, dass der Geschäftsführer gegen das Wettbewerbsverbot verstößt.

3. Davon abgesehen habe das Berufungsgericht, indem es isoliert den rückwirkenden Wegfall der Karenzentschädigung für unwirksam erachtet habe, in der Sache eine unzulässige geltungserhaltende Reduktion des im Anstellungsvertrag geregelten nachvertraglichen Wettbewerbsverbots vorgenommen.

Dabei habe es zum einen verkannt, dass im Wege der geltungserhaltenden Reduktion ausschließlich ein die zeitlichen Schranken übersteigendes Wettbewerbsverbot auf das noch zu billigende zeitliche Maß zurückgeführt werden könne. Bei einer nicht nur zeitlichen Überschreitung der zulässigen Grenzen müsste das Gericht den übrigen Inhalt der Vereinbarung rechtsgestaltend festlegen, was den ihm eingeräumten Gestaltungsspielraum überdehne. Zudem widerspreche eine weiter gehende geltungserhaltende Reduktion dem mit § 138 BGB verfolgten Zweck, den Betroffenen das Risiko der Nichtigkeit ihrer Vereinbarung zuzuweisen.

Zum anderen wäre auch bei Nichtigkeit nur des rückwirkenden Wegfalls der Karenzentschädigung entsprechend § 139 BGB im Zweifel auch das gesamte nachvertragliche Wettbewerbsverbot hinfällig. Das Berufungsgericht habe nicht festgestellt, dass die Parteien das Wettbewerbsverbot auch ohne die Verfallsregelung vereinbart hätten. Eine Verfahrensrüge habe der Beklagte insoweit nicht erhoben. Ein derartiger übereinstimmender Parteiwille sei auch nicht ohne Weiteres anzunehmen, da die Klägerin ein solches Verbot rechtswirksam auch ohne Zusage einer Karenzentschädigung habe vereinbaren können.

4. Das Berufungsgericht habe rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die Tätigkeit des Beklagten gegen das nachvertragliche Wettbewerbsverbot verstoße. Die dagegen erhobenen Verfahrensrügen seien nicht durchgreifend.

C.

Kontext der Entscheidung

I. Der BGH versagt dem Geschäftsführer die Karenzentschädigung aus zwei verschiedenen und separat voneinander tragenden Erwägungen:

Zum einen, weil die Wirksamkeit eines Wettbewerbsverbots nicht von der Vereinbarung oder Zahlung einer Karenzentschädigung abhänge, woraus folge, dass die Parteien bei deren Ausgestaltung und bei der Regelung von deren Verfall freie Hand hätten; zum anderen, weil selbst bei unterstellter Nichtigkeit der Verfallsklausel dies auf das gesamte nachvertragliche Wettbewerbsverbot einschließlich der Vereinbarung zur Karenzentschädigung durchschlagen und es dann insgesamt an einer Anspruchsgrundlage fehlen würde.

II. Die erste Erwägung ist dabei viel bemerkenswerter, als der gehaltarme Leitsatz es vermuten lässt.

1. Es stimmt zwar, dass der BGH auch schon in der Vergangenheit ausgesprochen hatte, dass ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot mit einem Geschäftsführer auch ohne Karenzentschädigung vereinbart werden könne – dies insbesondere in Abgrenzung zur gesetzlichen Regelung für Handlungsgehilfen in § 74 Abs. 2 HGB, der eine Karenzentschädigungspflicht vorsieht (vgl. BGH, Urt. v. 26.03.1984 - II ZR 229/83 - BGHZ 91, 1, 3; BGH, Urt. v. 04.03.2002 - II ZR 77/00 - ZIP 2002, 709, 710; BGH, Urt. v. 28.04.2008 - II ZR 11/07 - ZIP 2008, 1379 Rn. 6).

2. Diese Rechtsprechung ist im rechtswissenschaftlichen Schrifttum jedoch höchst differenziert rezipiert worden. Denn die genannten Entscheidungen betrafen sog. Mandantenschutzklauseln oder Wettbewerbsverbote, die zeitlich eingeschränkt waren. In der Literatur wird deshalb bis zuletzt betont, dass aus ihnen nicht geschlossen werden dürfe, dass auch umfassende Wettbewerbsverbote entschädigungslos zulässig seien (so ausdrücklich z.B. Bauer/Diller, Wettbewerbsverbote, 9. Aufl. 2022, § 24 Rn. 1074; Baumann in: Oppenländer/Trölitzsch, Praxishandbuch der GmbH-Geschäftsführung, 3. Aufl. 2020, § 14 Rn. 23).

Um eine Mandantenschutzklausel oder sonst ein eng gefasstes Wettbewerbsverbot handelt es sich im hier entschiedenen Fall nun ganz und gar nicht. Im Gegenteil geht das hiesige Wettbewerbsverbot in zeitlicher, sachlicher und räumlicher Hinsicht maximal weit: Es hat eine Dauer von zwei Jahren und gilt für alle Unternehmen, die räumlich und gegenständlich im Geschäftszweig der Gesellschaft tätig sind oder werden können. Die große Reichweite wird auch daran anschaulich, dass ein Wettbewerbsverstoß hier bejaht wurde bei der mehr als ein Jahr nach Abberufung aufgenommenen Tätigkeit für eine Unternehmensberatung, deren Kunden Reha-Einrichtungen sind – wohingegen der Unternehmensgegenstand der Gesellschaft der Betrieb von Reha-Kliniken selbst ist. Wie hier vom Berufungsgericht subsumiert worden ist, wird vom BGH nicht näher ausgeführt. Dass es sich bei einem Beratungsunternehmen um das im selben Geschäftszweig tätige Konkurrenzunternehmen eines Klinikbetreibers handelt, versteht sich aber jedenfalls nicht von selbst.

In einem solchen Fall des maximal weitgehenden Wettbewerbsverbots entspricht es der deutlich herrschenden Meinung im Schrifttum, dass es ohne Karenzentschädigung unwirksam ist (vgl. Kleindiek in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 21. Aufl. 2023, Anhang zu § 6 Rn. 25; Jaeger/Steinbrück in: MünchKomm GmbHG, 4. Aufl. 2023, § 35 Rn. 397; Verse in: Scholz, GmbHG, 12./13. Aufl. 2021/2022/2024, § 43 Rn. 250; Diekmann in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts III, 6. Aufl. 2023, § 43 Rn. 77; Wisskirchen/Zoglowek in: BeckOK GmbHG, 60. Ed. 01.05.2024, § 6 Rn. 104; Lieder in: Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, 4. Aufl. 2023, § 13 Rn. 258; Beurskens in: Noack/Servatius/Haas, GmbHG, 23. Aufl. 2022, § 37 Rn. 121; Mayer/Weiler in: Beck'sches Notar-Handbuch, § 22 Rn. 87; Bauer/Diller, Wettbewerbsverbote, § 24 Rn. 1074; Verse in: Krieger/Schneider, Handbuch Managerhaftung, 4. Aufl. 2023, § 30 Rn. 30.59; Baumann in: Oppenländer/Trölitzsch, Praxishandbuch der GmbH-Geschäftsführung, § 14 Rn. 23; a.A. z.B. Lücke in: BeckOGK, 01.05.2024, GmbHG § 6 Rn. 553).

Dieses beeindruckende Meinungsbild erwähnt der BGH weder noch setzt er sich damit auseinander. Dies wäre geboten gewesen, nachdem sein letztes Wort in dieser Sache 16 Jahre alt ist, sich letztlich in der Ablehnung einer Analogie zu § 74 Abs. 2 HGB erschöpft und die geschilderte Rezeption erfahren hat.

3. Die Entscheidung überzeugt in diesem Punkt auch in der Sache nicht.

Damit ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot wirksam ist, muss es dem Schutz eines berechtigten Unternehmensinteresses dienen (1. Prüfungsstufe), und es darf nach Ort, Zeit und die Berufsausübung und wirtschaftliche Betätigung des Geschäftsführers nicht unbillig erschweren (2. Prüfungsstufe; vgl. Kleindiek in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Anhang zu § 6 Rn. 25). Aus der Nichtanwendbarkeit von § 74 Abs. 2 HGB folgt nur, dass das Fehlen einer Karenzentschädigung nicht zwingend zur Unwirksamkeit des Wettbewerbsverbots führt. Es folgt daraus aber nicht, dass es für die auf der oben genannten 2. Prüfungsstufe vorzunehmende Billigkeitsprüfung keine Rolle spielt, ob eine Karenzentschädigung vorgesehen ist oder nicht.

Tatsächlich hat der BGH hier aber nicht nur eine Karenzentschädigungspflicht verneint, sondern gleichzeitig die Wirksamkeit eines maximal weitgehenden Wettbewerbsverbots gebilligt (Rn. 12). Damit hat er eine Position eingenommen, die man fast schon als extrem bezeichnen kann.

III. Was den vorliegenden Fall angeht, hat der BGH ihn davon unabhängig freilich richtig entschieden. Der Geschäftsführer musste so oder so leer ausgehen. Entweder ist die vertragliche Regelung zum rückwirkenden Wegfall der Karenzentschädigung wirksam, wie der BGH befunden hat, und der Geschäftsführer hat auf eine solche deshalb keinen Anspruch; oder die Regelung ist nichtig, dann ist es auch das gesamte nachvertragliche Wettbewerbsverbot einschließlich der Vereinbarung zur Karenzentschädigung (weil dort in sachlicher Hinsicht keine geltungserhaltende Reduktion erlaubt ist und zusätzlich, weil die Teilnichtigkeit entsprechend § 139 BGB im Zweifel durchschlägt). Mit anderen Worten: Die Frage der Wirksamkeit von Wettbewerbsverbot und Verfallsklausel brauchte – da eben auch die zweite Erwägung selbstständig trägt – gar nicht entschieden zu werden. Dies macht es umso unverständlicher, dass der BGH sich trotzdem so kategorisch gegen die Karenzentschädigung als Wirksamkeitserfordernis festgelegt hat.

D.

Auswirkungen für die Praxis

I. Die kautelarjuristische Literatur steht im Zeichen der Empfehlung, ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot für GmbH-Geschäftsführer mit einer Karenzentschädigung zu verbinden (vgl. z.B. Haines in: Herrler, Gesellschaftsrecht in der Notar- und Gestaltungspraxis, 2. Aufl. 2021, § 29 Rn. 19; Wentrup in: BeckFormB BHW, 14. Aufl. 2022, Form. IX. 48; Sörup/Mühlenhoff in: Schulze/Grziwotz/Lauda, BGB-Formulare, 5. Aufl. 2024, § 611 Rn. 12; Zander in: BeckFormB ZivilR, 5. Aufl. 2022, Form. E. 3; Reufels in: Hümmerich/Reufels, Gestaltung von Arbeitsverträgen, 5. Aufl. 2023, § 2 Rn. 1190). Es wird interessant sein zu beobachten, wie sich die Praxis auf die hiesige Entscheidung einstellt. Das wird maßgeblich auch von dem rechtswissenschaftlichen Echo abhängen, das sie erfährt.

II. In der Entscheidung blitzt auf, dass unter bestimmten Umständen noch ein zusätzlicher Kontrollmaßstab angelegt werden muss, nämlich der des AGB-Rechts. Für Anstellungsverträge mit GmbH-Geschäftsführerin ist die Bereichsausnahme des Vertrags auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts (§ 310 Abs. 4 Satz 1 BGB) nicht einschlägig, und jedenfalls bei Fremdgeschäftsführern wird außerdem angenommen, dass diese i.S.v. § 13 BGB und AGB-rechtlich als Verbraucher zu behandeln sind (vgl. Jaeger/Steinbrück in: MünchKomm GmbHG, § 35 Rn. 287). Wenn es sich um AGB handelt, muss sich eine Verfallsklausel deshalb an den Vorgaben zur Vertragsstrafe messen lassen, auch wenn es sich darum dogmatisch nicht handelt (vgl. BGH, Urt. v. 08.10.1992 - IX ZR 98/91 - WM 1993, 420). Danach ist eine Bestimmung unangemessen, wenn die Sanktion außerhalb eines angemessenen Verhältnisses zum Vertragsverstoß, seinem Gewicht und seinen Folgen für den AGB-Verwender steht (vgl. allgemein BGH, Urt. v. 31.08.2017 - VII ZR 308/16 - NJW 2017, 3145; zum Geschäftsführeranstellungsvertrag Steinbrück in: MünchKomm GmbHG, § 35 Rn. 408; Thüsing in: Graf v. Westphalen/Thüsing, Vertragsrecht/AGB-Klauselwerke, Geschäftsführerverträge, Stand Mai 2017, Rn. 228). Zusätzlich können die Gesichtspunkte der Überraschung (§ 305c Abs. 1 BGB) und Transparenz (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB) von Bedeutung sein (vgl. zum Ganzen Bauer/Diller, Wettbewerbsverbote, § 12 Rn. 535 ff.; § 24 Rn. 1044 f.).