Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer (GdWE) verlangt nach einer sog. Vergemeinschaftung Kostenvorschuss wegen Baumängeln. Der Bauträgervertrag enthält folgende Abnahmeklausel: „Das gemeinschaftliche Eigentum wird für die Wohnungseigentümer durch einen vereidigten Sachverständigen abgenommen. Bei Wohnanlagen, die aus mehreren Gebäuden bestehen, kann jedes Gebäude einzeln abgenommen werden (Teilabnahme). Der Sachverständige soll auch die Beseitigung der bei der Abnahme festgestellten Mängel bestätigen. Die Kosten des Sachverständigen sind im Kaufpreis berücksichtigt. Der Sachverständige ist in der ersten Wohnungseigentümer-Versammlung durch Beschluss zu bestellen; er führt die Abnahme in Vertretung der einzelnen Wohnungseigentümer für diese durch, wozu er heute schon vom Käufer bevollmächtigt wird. Die Abnahme durch den Sachverständigen ist für den Käufer als Rechtsnachfolger des Wohnungsunternehmens bindend.“
Ein auf diesem Weg bestellter Sachverständiger erklärte bereits 2000 die Abnahme. Die Klage wurde 2016 erhoben, der Bauträger beruft sich auf Verjährung. Zu Recht?
Nein! Es besteht ein Kostenvorschussanspruch zur Beseitigung der im Streit stehenden Mängel gemäß § 633 Abs. 3 BGB i.V.m. § 242 BGB.
1. Die GdWE ist für die ursprünglich den Erwerbern zustehenden Kostenvorschussansprüche prozessführungsbefugt, denn sie hat diese Ansprüche, die sich auf Mängel am Dach des Gebäudes und damit auf Mängel am Gemeinschaftseigentum beziehen, vor Erhebung der Klage durch Beschluss an sich gezogen. Nach der Rechtsprechung besteht bei einer GdWE die Prozessführungsbefugnis, die sich – wie hier – aus einem vor dem 01.12.2020 erlassenen Vergemeinschaftungsbeschluss ergibt, auch nach der Neuregelung der Ausübungsbefugnis in § 9a Abs. 2 WEG fort.
2. Die Werkleistung ist mangelhaft und zur Beseitigung dieses Mangels sind die ausgeurteilten Kosten aufzuwenden.
3. Den Erwerbern steht gemäß § 633 Abs. 3 BGB i.V.m. § 242 BGB ein durchsetzbarer Kostenvorschussanspruch wegen dieser Mängel zu, da sich die Beklagte mit deren Beseitigung in Verzug befindet. Die Abnahme ist nach der bis zum 31.12.2001 geltenden Rechtslage nicht Voraussetzung für das Bestehen des Kostenvorschussanspruchs.
a) Die Klägerin hat die Beklagte mit einer unter Fristsetzung erfolgten Aufforderung zur Mängelbeseitigung 2014 wirksam in Verzug gesetzt. Zwar kommt ein Schuldner nicht in Verzug, wenn er sich auf eine Einrede stützen kann, die ihm ein dauerndes oder wenigstens zeitweiliges Leistungsverweigerungsrecht gewährt. War der Verzug bereits eingetreten, bevor die Einrede entstand, so findet er mit deren Entstehung sein Ende. Hier ist der Anspruch auf Beseitigung der Mängel gemäß § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB indes durchsetzbar, er ist insbesondere mangels wirksamer Abnahme nicht verjährt.
Nach Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB finden auf die am 01.01.2002 bestehenden und noch nicht verjährten Ansprüche die Vorschriften des BGB über die Verjährung in der seit dem 01.01.2002 geltenden Fassung Anwendung. Nach der Rechtsprechung zu der bis zum 31.12.2001 geltenden Rechtslage gilt für den Anspruch auf Mängelbeseitigung gemäß § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB – auch wenn dieser Anspruch vor Abnahme entstanden ist – die Verjährungsfrist des § 638 Abs. 1 Satz 1 BGB (bei Bauwerken fünf Jahre), deren Lauf nach § 638 Abs. 1 Satz 2 BGB erst mit der Abnahme oder der endgültigen Abnahmeverweigerung beginnt. Die Vorschriften über die regelmäßige Verjährung gemäß den §§ 195, 198 BGB finden danach auch auf vor der Abnahme entstandene Mängelansprüche keine Anwendung (BGH, Urt. v. 08.07.2010 - VII ZR 171/08 Rn. 13 ff. - BauR 2010, 1778). Da der Lauf der Verjährungsfrist mangels wirksamer Abnahme nicht begonnen hat, war der Anspruch der Klägerin auf Mängelbeseitigung am 01.01.2002 nicht verjährt.
Maßgeblich für die Beurteilung der Verjährung dieses Anspruchs sind deshalb grundsätzlich die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Verjährung in der seit dem 01.01.2002 geltenden Fassung. Nach § 634a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BGB n.F. beträgt die Verjährungsfrist für Mängelansprüche bei Bauwerken – ebenso wie nach § 638 Abs. 1 BGB – fünf Jahre, beginnend mit der Abnahme. Diese Regelung gilt auch für einen – wie hier – vor Abnahme entstandenen Anspruch auf Mängelbeseitigung gemäß § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB, der den Mängelansprüchen zuzuordnen ist. Der Anspruch unterliegt danach – auch nach den seit dem 01.01.2002 geltenden Verjährungsregelungen – nicht der regelmäßigen Verjährung, § 200 Satz 1 BGB n.F. Mangels wirksamer Abnahme hat der Lauf der fünfjährigen Verjährungsfrist nicht begonnen, so dass der Anspruch nicht verjährt ist.
b) Die Beklagte kann auch dem von der Klägerin geltend gemachten Kostenvorschussanspruch nicht mit Erfolg die Einrede der Verjährung entgegenhalten. Nach § 634a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BGB n.F. verjährt auch der Anspruch der Erwerber auf Kostenvorschuss gemäß § 633 Abs. 3 BGB i.V.m. § 242 BGB nach den vorgenannten Grundsätzen in fünf Jahren beginnend ab Abnahme des Werks. Eine wirksame Abnahme durch die Erwerber liegt indes nicht vor.
Die vom Sachverständigen für die Erwerber erklärte Abnahme des Gemeinschaftseigentums hat die Abnahmewirkungen nicht herbeigeführt. Der Sachverständige ist durch die in den Erwerbsverträgen vereinbarte Vertragsklausel nicht wirksam ermächtigt worden, die Erwerber hinsichtlich der Abnahme zu vertreten. Die in den Erwerbsverträgen enthaltene, von der Beklagten gestellte Abnahmeklausel ist gemäß § 9 Abs. 1 AGBG wegen unangemessener Benachteiligung der Erwerber unwirksam. Nach den – vom Senat wiedergegebenen – Grundsätzen des AGB-Rechts lässt die Klausel eine kundenfeindliche Auslegung dahin gehend zu, dass die Erwerber nach dem Vertrag ausnahmslos verpflichtet waren, einen vereidigten Sachverständigen mit der Abnahme des Gemeinschaftseigentums in ihrem Namen zu beauftragen. Hierfür spricht bereits der Wortlaut der Klausel. Danach „wird“ das gemeinschaftliche Eigentum „durch einen vereidigten Sachverständigen abgenommen“, dieser „ist in der ersten Wohnungseigentümerversammlung durch Beschluss zu bestellen“ und wird „heute schon vom Käufer bevollmächtigt“, die Abnahme durchzuführen. Einen Hinweis darauf, dass die Vollmacht widerruflich sein sollte, enthält die Klausel nicht. Vor diesem Hintergrund kann ihr jedenfalls bei kundenfeindlichster Auslegung gemäß § 5 AGBG nicht entnommen werden, dass es sich insoweit lediglich um eine Option zugunsten der Erwerber handeln sollte und diese – nach Widerruf der Vollmacht – alternativ auch selbst die Abnahme des Gemeinschaftseigentums hätten durchführen können. Mit diesem Inhalt hält die Klausel einer Inhaltskontrolle ersichtlich nicht stand. Sie benachteiligt die Erwerber entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen, weil sie ihnen ihr nach § 640 Abs. 1 BGB zustehendes Recht entzieht, über die Abnahme des Gemeinschaftseigentums selbst zu entscheiden, und ist damit unwirksam, § 9 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 AGBG. Zwar kann der einzelne Erwerber einen Dritten mit der Erklärung der Abnahme beauftragen. Dies muss aber seiner freien Entscheidung überlassen bleiben. Eine Vertragsklausel, die den Erwerber zwingt, die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch einen von ihm zu beauftragenden Dritten vornehmen zu lassen und diesem eine unwiderrufliche Vollmacht zu erteilen, weicht erheblich von den wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung ab, ohne dass die Interessen des einzelnen Erwerbers angemessen berücksichtigt würden. Denn ihm wird sein nach der gesetzlichen Regelung bestehendes Recht, das hergestellte Werk auf seine Abnahmefähigkeit zu überprüfen und die Abnahme selbst zu erklären, durch diese Klausel vollständig entzogen.
Mit den Ausführungen des Berufungsgerichts liegen in Ansehung der unwirksamen Klausel – wie regelmäßig – auch die Voraussetzungen einer konkludenten Abnahme durch die Erwerber nicht vor.
4. Entgegen der Auffassung des 10. Zivilsenats des OLG Stuttgart ist auch nicht von einem Ablauf der Verjährung für den geltend gemachten Kostenvorschussanspruch spätestens 15 Jahre, nachdem das fertiggestellte Werk durch den Unternehmer zur Abnahme angeboten wurde, auszugehen (OLG Stuttgart, Urt. v. 02.04.2024 - 10 U 13/23 - BauR 2024, 1230).
a) Für eine Zusammenrechnung der in § 199 Abs. 4 BGB n.F. für den Erfüllungsanspruch und in § 634a BGB n.F. für Mängelrechte geregelten Verjährungsfristen mit der Folge, dass die Zusammenrechnung dieser Fristen eine „Obergrenze“ für die Verjährung darstellt, fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage. Da die Verjährung der Mängelrechte, zu denen auch der Anspruch aus § 633 Abs. 3 BGB i.V.m. § 242 BGB gehört, in § 634a BGB n.F. gesondert geregelt ist, scheidet – wie ausgeführt – ein Rückgriff auf die für sonstige Ansprüche geltende Vorschrift des § 199 Abs. 4 BGB n.F. grundsätzlich aus.
Dem Kostenvorschussanspruch kann auch nicht entgegengehalten werden, dass der Herstellungsanspruch der Erwerber gemäß § 631 Abs. 1 BGB nach den seit dem 01.01.2002 geltenden (kürzeren) Verjährungsregelungen gemäß § 199 Abs. 4 BGB n.F. i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 1, 4 EGBGB bereits verjährt wäre. Denn der Beklagten als Verwenderin der unwirksamen Formularklausel ist es jedenfalls nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich darauf zu berufen, dass es nicht zu einer wirksamen Abnahme des Gemeinschaftseigentums gekommen ist und deshalb der Herstellungsanspruch gemäß § 631 BGB verjährt wäre (st. Rspr.).
b) Die Annahme, die Verjährung eines Anspruchs auf Zahlung eines Kostenvorschusses zur Mängelbeseitigung beginne im Fall einer wegen einer unwirksamen Vertragsklausel nicht wirksam erklärten Abnahme gemäß § 634a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BGB n.F. erst mit der Abnahme des Werks, verstößt nicht gegen das Rechtsstaatsprinzip. Dieses gebietet allerdings, die Möglichkeit, Ansprüche gestützt auf lange zurückliegende Sachverhalte geltend zu machen, durch Verjährungsregelungen zeitlich zu begrenzen (BVerfG, Beschl. v. 07.04.2021 - 1 BvR 176/15 Rn. 22 f. - NVwZ-RR 2021, 649). An einer solchen Begrenzung fehlt es hinsichtlich des von der Klägerin geltend gemachten Kostenvorschussanspruchs jedoch nicht, da dieser nicht generell den Verjährungsregelungen entzogen ist. So hat der Unternehmer jederzeit die Möglichkeit, nach Herstellung der Abnahmereife eine wirksame Abnahme des Gemeinschaftseigentums und damit den Beginn des Laufs der fünfjährigen Verjährungsfrist herbeizuführen. Nach § 640 Abs. 1 BGB ist der Erwerber verpflichtet, das vertragsgerecht hergestellte Gemeinschaftseigentum abzunehmen, und kann der Unternehmer auf Erfüllung dieser Pflicht klagen. Die Beklagte kann mithin auch jetzt noch, nach Beseitigung der geltend gemachten Mängel, die Abnahme verlangen.
Die Herstellung der Abnahmereife ist entgegen der Auffassung der Revision auch nicht deshalb von vornherein ausgeschlossen, weil das Werk nach einem erheblichen Zeitablauf „gealtert“ ist und der geschuldete neuwertige Zustand des Gemeinschaftseigentums vom Unternehmer jetzt nicht mehr hergestellt werden könnte. Denn die Herstellung eines neuwertigen Zustands können die Erwerber in der vorliegenden Konstellation nicht verlangen. Vielmehr ist die Vereinbarung der Parteien zu dem bei der Abnahme geschuldeten Gemeinschaftseigentum im Falle einer wegen einer unwirksamen Abnahmeklausel gescheiterten wirksamen Abnahme des Gemeinschaftseigentums im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung gemäß den §§ 133, 157 BGB i.V.m. § 242 BGB anzupassen. Die Parteien haben den Fall, dass die Abnahme wegen der Unwirksamkeit der Klausel scheitert und deshalb noch viele Jahre nach Übergabe des Werks ein Anspruch auf mangelfreie Herstellung bestehen kann, bei Vertragsschluss nicht bedacht. Hierauf beruht die Tatsache, dass das Werk inzwischen durch Zeitablauf gealtert ist und im Zeitpunkt einer nunmehr vorzunehmenden Abnahme nicht mehr neuwertig ist. Der Vertrag ist deshalb auf der Grundlage des hypothetischen Parteiwillens anzupassen, so dass darauf abzustellen ist, was die Vertragsparteien bei angemessener Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Fall bedacht hätten. Nach diesen Maßstäben hätten die Parteien redlicherweise vereinbart, dass die durch Zeitablauf und bestimmungsgemäße Nutzung ab der Übergabe des fertiggestellten Werks eingetretenen alterungs- und nutzungsbedingten Verschleißerscheinungen im Zeitpunkt der nunmehr vorzunehmenden Abnahme der Abnahmereife des Gemeinschaftseigentums nicht entgegenstehen. Denn die Erwerber haben seinerzeit mit der Übergabe des Objekts ein neuwertiges – wenn auch in Teilen mangelbehaftetes – Gemeinschaftseigentum erhalten und konnten dieses jahrelang wie vorgesehen nutzen.
c) Schließlich kann dahinstehen, ob die Erwerber nach § 242 BGB gegen sich gelten lassen müssten, dass die Verjährung des Kostenvorschussanspruchs bei fehlender Abnahme aufgrund einer unwirksamen Abnahmeklausel jedenfalls nicht länger sein dürfe als im Fall eines arglistigen Verhaltens der Beklagten. Denn die Verjährung des geltend gemachten Kostenvorschussanspruchs wäre für den Fall, dass die Beklagte den zugrunde liegenden Mangel arglistig verschwiegen hätte, vor Klageerhebung ebenfalls noch nicht eingetreten.
Gemäß § 634a Abs. 3 BGB n.F. verjähren Mängelansprüche in der regelmäßigen Verjährungsfrist, wenn der Unternehmer den Mangel arglistig verschwiegen hat, jedoch nicht vor Ablauf der in § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB n.F. bestimmten Frist. Da es an einer wirksamen Abnahme fehlt, ist die danach mindestens zu beachtende fünfjährige Verjährungsfrist, gerechnet ab Abnahme der Werkleistung noch nicht abgelaufen.
5. Überdies gilt für die Durchsetzbarkeit des hier in Rede stehenden Kostenvorschussanspruchs – unabhängig von der oben aufgeführten Möglichkeit, eine Abnahme des Gemeinschaftseigentums und damit den Beginn der fünfjährigen Verjährungsfrist herbeizuführen – eine zeitliche Obergrenze von 30 Jahren ab dem Zeitpunkt der infolge der Unwirksamkeit der Abnahmeklausel fehlgeschlagenen Abnahme. Die aus dem Vorstehenden folgende Dauer der Haftung des Unternehmers für Mängel am Gemeinschaftseigentum ist auch deshalb unter Rechtsstaatsgesichtspunkten nicht unzumutbar.
Sofern sich diese Obergrenze von 30 Jahren nicht bereits aus einer Gesamtanalogie der gesetzlichen Regelungen zur Verjährung (vgl. § 197 Abs. 1 BGB, § 199 Abs. 2, Abs. 3 Nr. 2 und Abs. 3a BGB n.F., daran anknüpfend auch § 202 Abs. 2 BGB) ergibt, stünde der Durchsetzbarkeit der Ansprüche nach Ablauf dieses Zeitraums der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) in der Ausprägung des institutionellen Rechtsmissbrauchs entgegen. Aus den vorgenannten Verjährungsregelungen ergibt sich jedenfalls der Rechtsgedanke, dass der Gesetzgeber einen Zeitraum von maximal 30 Jahren – unbeschadet einer bereits zuvor eingetretenen Verjährung oder Verwirkung – als ausreichend ansieht, zur Geltendmachung eines Rechts verjährungshemmende Maßnahmen zu ergreifen. Dies gilt ohne Rücksicht auf die Entstehung der Ansprüche und ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis des Gläubigers von seinen Rechten. Entsprechend darf der Erwerber, der sich auf die Unwirksamkeit einer vom Unternehmer gestellten Klausel über die Abnahme des Gemeinschaftseigentums berufen kann, redlicherweise nicht erwarten, seine auf Mängel des Gemeinschaftseigentums gestützten Rechte noch nach mehr als 30 Jahren durchsetzen zu können.
Diese Frist ist im vorliegenden Fall noch nicht abgelaufen.
6. Der von der Klägerin geltend gemachte Kostenvorschussanspruch ist auch nicht verwirkt (§ 242 BGB). Ein Recht ist (nur) verwirkt, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment) und besondere Umstände hinzutreten, welche die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (Umstandsmoment). Letzteres ist der Fall, wenn der Verpflichtete bei objektiver Betrachtung aus dem Verhalten des Berechtigten entnehmen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde. Ferner muss sich der Verpflichtete im Vertrauen auf das Verhalten des Berechtigten in seinen Maßnahmen so eingerichtet haben, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde (st. Rspr.). Nach diesen Maßstäben ist die Würdigung des Berufungsgerichts revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, die Beklagte habe nach den Umständen nicht darauf vertrauen dürfen, dass die Erwerber oder in Prozessstandschaft für diese die Klägerin einen Kostenvorschussanspruch wegen der erstmalig im Jahr 2014 gerügten Mängel am Dach des Gebäudes nicht mehr geltend machen würden, und die verspätete Geltendmachung dieses Kostenvorschussanspruchs zur Beseitigung dieser Mängel führe auch nicht zu einem unzumutbaren Nachteil für die Beklagte. Da die Erwerber aufgrund der von der Beklagten gestellten unwirksamen Vertragsklausel über die Abnahme des Gemeinschaftseigentums irrtümlich davon ausgingen, eine Abnahme sei im Jahr 2000 erfolgt, ist die verspätete Geltendmachung der Gewährleistungsrechte durch die Erwerber hierdurch und daher durch ein vertragswidriges Verhalten der Beklagten veranlasst worden. Die Beklagte durfte aufgrund der durch die unwirksame Vertragsklausel begründeten Fehlvorstellung der Erwerber, dass eine Abnahme des Gemeinschaftseigentums bereits stattgefunden hatte, nicht annehmen, dass nach Ablauf von fünf Jahren, nach denen die Erwerber ursprünglich von einer Verjährung ihrer Gewährleistungsansprüche ausgegangen waren, keine weiteren Ansprüche gegen sie geltend gemacht würden. Ein dahin gehendes Vertrauen der Beklagten ist nach den Umständen nicht schutzwürdig.
Anhaltspunkte dafür, dass die Erwerber trotz Kenntnis von der Unwirksamkeit der vereinbarten Abnahmeklauseln für einen erheblichen Zeitraum von der Wahrnehmung ihrer Rechte abgesehen hatten und die Beklagte dieses Verhalten dahin bewerten durfte, dass Gewährleistungsansprüche gegen sie nicht mehr erhoben werden würden, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt, was der Senat nicht beanstandet.
7. Das Berufungsgericht hat der Klägerin schließlich zu Recht einen Schadensersatzanspruch gemäß § 635 BGB wegen der zur Rechtsverfolgung aufgewendeten Sachverständigenkosten zuerkannt. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Klägerin Kosten in dieser Höhe tatsächlich entstanden sind und die Einholung der Gutachten zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war. Nach dem Vorstehenden kann sich die Beklagte auch insoweit nicht mit Erfolg auf die Einrede der Verjährung berufen. Der Schadensersatzanspruch ist ebenfalls nicht verwirkt.
