juris PraxisReporte

Leitsatz

Eine Vorteilsausgleichung wegen eines Abzugs neu für alt aufgrund der Beseitigung eines Mangels kommt auch dann nicht in Betracht, wenn der Mangel sich relativ spät auswirkt und der Besteller keine Gebrauchsnachteile hinnehmen musste.

A.

Problemstellung

Dass im Rahmen von Bauprozessen, in denen um einen Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung oder Schadensersatz aufgrund vorliegender Baumängel gestritten wird, eine Vorteilsausgleichung wegen eines Abzugs neu für alt diskutiert wird, ist in der Praxis ein nicht selten anzutreffender Streitpunkt. Gerade wenn ein Mangel erst spät erkannt wird oder sich der Bauprozess – was auch keine Seltenheit ist – über Jahre hinzieht, stellt sich häufig die Frage, ob der Auftraggeber sich eine Vorteilsausgleichung wegen eines Abzugs neu für alt anrechnen lassen muss.

Die Rechtsprechung des BGH war dazu immer schon sehr restriktiv (BGH, Urt. v. 17.05.1984 - VII ZR 169/82 Rn. 39 - BGHZ 91, 206; BGH, Urt. v. 13.09.2001 - VII ZR 392/00 - NZBau 2002, 31; BGH, Urt. v. 27.09.2018 - VII ZR 45/17 - NZBau 2019, 235). Eine Vorteilsausgleichung hat der BGH – wenn überhaupt – nur ausnahmsweise in Betracht bezogen, wenn sich einerseits der Mangel relativ spät auswirkt und andererseits der Besteller keine Gebrauchsnachteile hat hinnehmen müssen.

In der Instanzrechtsprechung ist demgegenüber häufig im Sinne eines allgemeinen Grundsatzes entschieden worden, dass der Auftraggeber durch die Nacherfüllung keine Vorteile erhalten dürfe, so dass, gerade wenn bei bestimmten Gewerken regelmäßige Wartungs- oder Instandhaltungsintervalle bestehen, ein Abzug neu für alt regelmäßig geboten ist, um eine solche ungerechtfertigte Bevorteilung des Auftraggebers zu vermeiden (vgl. z.B. OLG Düsseldorf, Urt. v. 11.12.2001 - 21 U 92/01; OLG Koblenz, Urt. v. 08.01.2009 - 5 U 1597/07 - NJW-RR 2009, 1318; OLG München, Verfügung v. 11.03.2019 - 28 U 95/19 Bau; OLG Naumburg, Urt. v. 13.10.2021 - 2 U 29/20 - NZBau 2022, 345).

In seinem Urteil vom 27.11.2025 (VII ZR 112/24) zieht der BGH die Grenzen noch enger und schließt praktisch eine Vorteilsausgleichung wegen eines Abzugs neu für alt im Rahmen der werkvertraglichen Gewährleistungshaftung grundsätzlich aus.

B.

Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

In seinem Urteil vom 27.11.2025 hat der BGH entschieden, dass die Rechtslage sich in Zukunft wie folgt darstellt:

„Für das seit dem 1. Januar 2002 für Verträge, die nach dem 31. Dezember 2001 geschlossen wurden, geltende Recht entscheidet der Senat nunmehr, dass eine Vorteilsausgleichung wegen eines Abzugs neu für alt aufgrund der Beseitigung eines Mangels auch dann nicht in Betracht kommt, wenn der Mangel sich relativ spät auswirkt und der Besteller keine Gebrauchsnachteile hinnehmen musste.“

Im konkreten Fall lag der Entscheidung ein Sachverhalt zugrunde, bei dem die Parteien die Fertigstellung eines Fahrsilos vereinbarten. Nach Fertigstellung und vollständiger Zahlung des Werklohns im September 2010 rügte der Kläger mehrere Mängel an dem Werk. Nach einem selbstständigen Beweisverfahren von Februar 2013 bis Juni 2015 erhob der Kläger im Juli 2015 die Klage und begehrte einen Kostenvorschuss i.H.v. 120.000 Euro nebst Zinsen, die Feststellung, dass der Beklagte verpflichtet ist, etwaige weitere Kosten zu erstatten und den Ersatz von entstandenen Sachverständigenkosten i.H.v. 5.249,76 Euro nebst Zinsen.

Das Landgericht hat der Klage stattgeben, das Oberlandesgericht hat dies mit Urteil vom 05.06.2024 teilweise abgeändert. Der Beklagte war nun verpflichtet, nur noch 80.000 Euro Kostenvorschuss zu zahlen und es wurde festgestellt, dass er nur noch zwei Drittel etwaiger weiterer Kosten zu ersetzen hat. Das Berufungsgericht war dabei der Auffassung, dass eine Vorteilsausgleichung in Form eines Abzugs neu für alt zwar grundsätzlich nicht vorzunehmen ist, wenn der Unternehmer seine geschuldete Mangelbeseitigung verzögert hat und der Auftraggeber sich jahrelang mit einem mangelhaften Werk begnügen musste. Allerdings ist ein solcher Ausgleich ausnahmsweise doch vorzunehmen, wenn sich ein Mangel verhältnismäßig spät auswirkt und dem Auftraggeber bis dahin keine Gebrauchsnachteile entstanden sind. In solchen Fällen könne es nach Treu und Glauben geboten sein, die mit der Nachbesserung erzielte längere Lebensdauer sowie den ersparten Instandhaltungsaufwand anspruchsmindernd zu berücksichtigen.

In der Revision hat der BGH das Berufungsurteil aufgehoben und das Urteil des Landgerichts wieder hergestellt. Zu den wesentlichen Überlegungen gehörte dabei, dass das werkvertragliche Mängelrecht einen solchen Vorteilsausgleich nicht vorsieht. Das Mängelrecht unterscheidet nicht danach, wann ein Mangel erkannt, gerügt und beseitigt wird. Die Mängelrechte stehen dem Auftraggeber grundsätzlich unabhängig von der Kenntnis des Mangels zu. Nur wenn der Mangel bei Abnahme bereits bekannt war, sind Einschränkungen durch unterlassene Vorbehalte der Rechte möglich. Solange dies nicht der Fall ist, gilt § 635 Abs. 2 BGB, so dass der Auftragnehmer uneingeschränkt sämtliche notwendigen Aufwendungen zur Beseitigung des Mangels tragen muss. Dabei regelt § 635 Abs. 2 BGB keine Einschränkung dieser Pflicht, die von dem Zeitpunkt der Mangelbeseitigung abhängen würde.

Weiterhin stützt sich der BGH darauf, dass das Werkvertragsrecht sogar bei Neuherstellung durch den Auftragnehmer nach den §§ 635 Abs. 4, 346 Abs. 1 BGB nur eine Herausgabe des alten Werkes und gezogener Nutzungen vorsieht. Dabei liegt das Augenmerk auf den gezogenen Nutzungen. Nutzungen sind gemäß § 100 BGB die Vorteile, die der Gebrauch der Sache gewährt. Also sind auch nur Vorteile herauszugeben, die durch den Gebrauch des alten Werkes entstehen, jedoch keine zukünftigen Vorteile durch die Neuherstellung des Werkes. Daraus schließt der BGH, dass, wenn der Gesetzgeber sogar bei der Neuherstellung keine Notwendigkeit gesehen hat, zukünftige Vorteile auszugleichen, es dann auch keine andere Situation geben kann, in der dies nötig ist.

Weiterhin ist eine für den Vorteilsausgleich benötigte wertende Rechnungseinheit zwischen der Nacherfüllung und damit verbundenen Kosten mit den Vorteilen, die sich aus der Mangelbeseitigung ergeben, nicht gegeben. Allein die Mangelhaftigkeit des Werkes führt zum Nacherfüllungsanspruch, da die Nacherfüllung als modifizierter Erfüllungsanspruch die Fortsetzung des Anspruches auf ein mangelfreies Werk darstellt. Die Nacherfüllung führt zur erstmaligen Erfüllung des Anspruchs auf ein mangelfreies Werk und nur für ein solches ist auch die volle Vergütung geschuldet. Demnach steht auch die Nacherfüllung in einem Synallagma mit dem Vergütungsanspruch. Daher besteht auch die Möglichkeit bei Mängeln, Teile des Werklohns zurückzuhalten.

C.

Kontext der Entscheidung

Der BGH hebt hiermit die zum alten Recht ergangenen Ausnahme (BGH, Urt. v. 17.05.1984 - VII ZR 169/82) auf, was zu begrüßen ist. Nach der damit geltenden Rechtsprechung für das geltende Schuldrecht ist eine Vorteilsausgleichung in Form eines Abzuges neu für alt auch dann nicht mehr möglich, wenn sich der Mangel erst relativ spät auswirkt und der Auftraggeber keine Gebrauchsnachteile hinnehmen musste.

D.

Auswirkungen für die Praxis

Auch wenn bereits nach bislang geltender Rechtsprechung die Vorteilsausgleichung in Form eines Abzugs neu für alt die Ausnahme war, hat die Entscheidung eine nicht unbedeutende Auswirkung auf die Praxis.

Die BGH-Entscheidung wird dazu führen, dass ein Abzug neu für alt im werkvertraglichen Mängelrecht generell nicht möglich ist. Dies ist zu begrüßen, da Mängel sich häufig nicht schon zu Beginn der Gewährleistungszeit zeigen und somit auch erst im späteren Verlaufe beseitigt werden können. Der Abzug neu für alt hat in den bislang diskutierten Ausnahmefällen dazu geführt, dass der Auftragnehmer ein minderwertiges Werk leisten konnte, für das er aber voll bezahlt wurde. Somit hat der Auftraggeber für seine Vergütungszahlung keine entsprechende Gegenleistung bekommen. Die geltende Rechtsprechung des BGH schafft hier Abhilfe und vermeidet, dass der Kostenvorschuss durch einen wertenden Vorteilsaugleich beschränkt wird.

Der BGH weist noch darauf hin, sich an der Rechtsprechung zu den sog. Sowieso-Kosten nichts ändert. Hier wird auch weiterhin ein Vorteilsausgleich bejaht, soweit im Rahmen der Mängelbeseitigung Kosten anfallen, um die das Werk bei ordnungsgemäßer Herstellung von vornherein teurer gewesen wäre (Rn. 32 des Urteils). Es liegt daher nahe, dass ggf. in künftigen oder gerichtlich bereits anhängigen Streitfällen die Argumentation dahin gehend angepasst wird, dass die vermeintlichen Vorteile des AG eben auch Sowieso-Kosten darstellen. In der Praxis können Fälle auftreten, in denen sowohl ein Vorteilsausgleich „neu für alt“ als auch Sowieso-Kosten zu prüfen sind, etwa wenn bei der Mangelbeseitigung ein Bauteil erneuert wird, das ohnehin demnächst hätte ausgetauscht werden müssen. In solchen Fällen ist der ersatzfähige Schaden weiterhin um die Sowieso-Kosten zu kürzen.

Überschneidungen bestanden also insoweit, als beide Institute darauf abzielen, eine Überkompensation des Bestellers zu verhindern, sie aber unterschiedliche Anknüpfungspunkte haben: Der Abzug „neu für alt“ setzte einen echten Wertzuwachs voraus, während Sowieso-Kosten auf ohnehin erforderliche Aufwendungen abstellen. Da der Abzug neu für alt für den Auftragnehmer als Einwand nun wegfällt, bleibt nur der Einwand der Sowieso-Kosten. Es mag daher vermehrt vorkommen, dass Auftragnehmer in Zukunft versuchen werden, Nacherfüllungskosten als Sowieso-Kosten zu bewerten, um so den Verlust des Abzugs neu für alt zu kompensieren.

E.

Weitere Themenschwerpunkte der Entscheidung

Interessant ist die Entscheidung des BGH auch in dem Punkt der Nacherfüllungsfrist. Im Rahmen der Darstellung des Sachverhaltes führt der BGH aus, dass der Kostenvorschussanspruch des Aufraggebers gerichtlich eingeklagt wurde und das erstmals mit der Klageschrift, die der Beklagten zugestellt worden ist, der Kläger eine Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt hat. In den einschlägigen Kommentierungen, beispielsweise zu § 637 BGB, wird, soweit ersichtlich, nicht thematisiert, ob eine Nacherfüllungsfrist auch erst im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens gesetzt werden kann oder ob schon vor der Einleitung des (Klage-)Verfahrens die Frist gesetzt werden muss. Man kann die Frage stellen, ob ein bei Gericht einzureichender Schriftsatz überhaupt an den Beklagten bzw. die andere Prozesspartei „adressiert“ ist und ob dementsprechend eine im Rahmen eines Schriftsatzes formulierte Nacherfüllungsfrist die Gegenpartei als richtigen Adressaten erreicht.

Der BGH geht darüber in seiner Entscheidung jedoch hinweg, was dafürspricht, dass auch das Setzen einer Nacherfüllungsfrist im Rahmen eines Schriftsatzes unproblematisch ist. Dies dürfte auch richtig sein. Eine Nacherfüllungsfrist dürfte grundsätzlich auch erstmals im Rahmen eines gerichtlichen Schriftsatzes gesetzt werden können. Dies ergibt sich aus § 255 ZPO, der ausdrücklich vorsieht, dass das Gericht auf Antrag des Klägers eine Frist zur Erfüllung bestimmen kann, wenn der Kläger für den Fall des Fristablaufs Schadensersatz oder Vertragsaufhebung beanspruchen will. Die Fristsetzung durch das Gericht ersetzt dabei die außergerichtliche Fristsetzung und ist insbesondere dann zulässig, wenn der Besteller zuvor keine Frist gesetzt hat oder Zweifel an der Angemessenheit einer außergerichtlichen Frist bestehen.

Zudem müssen die Voraussetzungen des Klageanspruchs grundsätzlich erst zum Zeitpunkt des Schlusses der letzten mündlichen Verhandlung vorliegen.