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Leitsatz

Bei einem bisher noch nicht inhaftierten Angeklagten, der durch Freiheitsentzug als Konsequenz einer Straftat besonders beeindruckt werden kann, kommt eine strafmildernde Berücksichtigung der erlittenen Untersuchungshaft trotz deren Anrechnung in Betracht. Ausländer trifft keine gesteigerte Pflicht, sich im Gastgeberland straffrei zu führen. Deshalb darf die Ausländereigenschaft als solche nicht strafschärfend wirken.

A.

Problemstellung

In seinem Beschluss adressiert das OLG Köln zwei eigenständige, inhaltlich unverbundene Aspekte der Strafzumessung: die fehlerhafte Strafschärfung durch die bloße Ausländereigenschaft und die strafmildernde Wirkung der Untersuchungshaft.

Vereinzelt taucht in der strafgerichtlichen Praxis ein bedenklicher Umgang mit der Ausländereigenschaft eines Angeklagten auf; die Entscheidung des OLG Köln setzt dem nun erfreulicherweise klare Grenzen. Hinzu kommt eine wichtige Klarstellung hinsichtlich der Strafzumessung bei erstmaliger Inhaftierung, die sich, jedenfalls in dieser Deutlichkeit, in der Rechtsprechung noch nicht durchgesetzt hat.

B.

Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

Das AG Siegburg verurteilte den Angeklagten wegen Diebstahls zu einer Freiheitsstrafe (zur Bewährung), wobei strafschärfend berücksichtigt wurde, dass es sich bei dem Angeklagten um einen Ausländer handelte. Zur Begründung führte das Amtsgericht an, dass der Angeklagte „meinte, in dem Land, das ihm jedenfalls vorübergehenden Aufenthalt und Sozialleistungen gewährt hat, Straftaten zum Nachteil der Allgemeinheit begehen zu müssen.“ Besonders befremdlich ist, dass das Amtsgericht gleichzeitig offensichtlich strafmildernde Umstände wie die Vorstrafenfreiheit unberücksichtigt ließ. Darüber hinaus hatte das Amtsgericht nicht zu seinen Gunsten berücksichtigt, dass der Angeklagte durch die Untersuchungshaft erstmals Freiheitsentzug erlitten hatte.

C.

Kontext der Entscheidung

Es sollte selbstverständlich sein, dass die Ausländereigenschaft als solche nicht strafschärfend berücksichtigt werden darf (Dastis in: BeckOK StGB, 68. Ed. 01.02.2026, § 95 AufenthG Rn. 17). Bereits im Jahr 1972 hat der BGH die Wendung beanstandet, der Angeklagte habe das deutsche Gastrecht missbraucht, weil damit im Ergebnis seine Ausländereigenschaft unter Verstoß gegen Art. 3 Abs. 3 GG zu seinen Lasten gewertet werde (BGH, Urt. v. 28.07.1972 - 2 StR 330/72 - NJW 1972, 2191). In einer späteren Entscheidung hob der BGH mit Blick auf einen Asylbewerber hervor, die Vorstellung, dieser habe durch seine Tat „das Ansehen der in Deutschland lebenden Asylbewerber stark geschädigt“ und einer positiven Einstellung der Bevölkerung gegenüber Ausländern entgegengewirkt, sei eine rechtsfehlerhafte Erwägung, die den Angeklagten unzulässig für Vorurteile Dritter verantwortlich mache und zudem besorgen lasse, seine Stellung als Asylsuchender sei strafschärfend herangezogen worden (BGH, Beschl. v. 25.10.2016 - 2 StR 386/16 - NJW 2017, 1491).

Gleichwohl finden sich bis heute – wenn auch nur vereinzelt – Urteile, in denen die Ausländereigenschaft in mehr oder minder verbrämter Form zulasten des Angeklagten gewertet wird. In der zugrunde liegenden Entscheidung geschah dies durch die Formel, der Angeklagte habe hier „sein Gastrecht missbraucht“. Das OLG Köln tritt dem entgegen und betont, Ausländer träfen keine gesteigerte Pflicht, sich im „Gastgeberland“ straffrei zu führen; die bloße Ausländereigenschaft dürfe die Strafe daher nicht erhöhen.

Dem Senat ist uneingeschränkt beizupflichten. Alle derartigen Erwägungen begründen einen sachlich-rechtlichen Fehler der Strafzumessung. Bei Berücksichtigung der Ausländereigenschaft zulasten des Angeklagten liegt ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 und Abs. 3 GG vor, der jede Benachteiligung wegen „Heimat oder Herkunft“ verbietet. Vom Gleichheitsgrundrecht geschützt sind „alle Menschen“, also Deutsche wie Ausländer gleichermaßen (OLG Celle, Urt. v. 13.05.1953 - Ss 634/52 - NJW 1953, 1603).

Durfte das Amtsgericht die Verbüßung der Untersuchungshaft unerwähnt lassen? Auf den ersten Blick scheint das Amtsgericht den BGH im Rücken zu haben. Denn nach ständiger Rechtsprechung des BGH soll der Vollzug der Untersuchungshaft regelmäßig kein eigenständiger Strafmilderungsgrund sein, weil sie gemäß § 51 StGB auf die zu vollstreckende Strafe angerechnet werde; eine strafmildernde Bewertung komme nur in Betracht, wenn im Einzelfall besondere, deutlich über das Übliche hinausgehende Belastungen hinzutreten, etwa bei Ausländern ohne familiäre Bindungen und ohne hinreichende Sprachkenntnisse ein gravierender Mangel sozialer Kontakte (BGH, Urt. v. 14.06.2006 - 2 StR 34/06 - NJW 2006, 2645; BGH, Urt. v. 25.10.2018 - 4 StR 312/18 - NStZ 2019, 81). Daraus folgt, dass der Tatrichter die Untersuchungshaft in den Urteilsgründen nicht völlig ausblenden darf, jedenfalls wenn sie nach den Umständen des Falles als besondere Belastung in Betracht kommt; ihre Behandlung in bloßen Leerformeln oder ihr vollständiges Verschweigen kann als unzureichende Auseinandersetzung mit einem wesentlichen Strafzumessungsgesichtspunkt beanstandet werden (vgl. etwa BGH, Urt. v. 19.01.2012 - 3 StR 413/11 - NStZ-RR 2012, 168).

D.

Auswirkungen für die Praxis

Kann die Ausländereigenschaft niemals zulasten gewertet werden? Das OLG Köln weist darauf hin, dass „andere mit der Ausländereigenschaft zusammenhängende Gesichtspunkte straferschwerend zu berücksichtigen sein können, etwa, dass ausländische Rauschgifthändler ihre Tätigkeit nach Deutschland verlagern, weil dort die Folgen einer Verurteilung weniger gravierend sind“. In einem Beschluss aus dem Jahr 1990 (BGH, Beschl. v. 29.11.1990 - 1 StR 618/90 - StV 1991, 105) geht der BGH zwar davon aus, dass eine strafschärfende Würdigung der Ausländereigenschaft unter gewissen Umständen „nicht von vornherein unzulässig“ wäre. Einen konkreten Fall, in dem der BGH eine strafverschärfende Berücksichtigung der Ausländereigenschaft im Ergebnis für zulässig erachtet hätte, existiert, soweit ersichtlich, nicht. Auch wenn es im Einzelfall Situationen geben mag, in denen die Ausländereigenschaft rechtmäßig zulasten gewertet wird, gerät der Strafrichter damit auf dünnes Eis.

Sofern sich der Angeklagte in Untersuchungshaft befindet, muss das Gericht sich im Urteil damit auseinandersetzen. Zu wenig Berücksichtigung findet dabei häufig der Fall, dass der Angeklagte erstmals inhaftiert ist.

Zunächst ist festzustellen, dass der erstmals inhaftierte Angeklagte durch die Untersuchungshaft besonders zu beeindrucken ist (spezialpräventiver Gedanke) (Maier in: MünchKomm StGB, 5. Aufl. 2025, § 46 StGB Rn. 365). Gerade die besondere Qualität der Untersuchungshaft, die typischerweise überraschend und ohne die Vorbereitungsmöglichkeiten eines regulären Haftantritts einsetzt, unterscheidet sich deutlich vom Strafvollzug; strafmildernd sollte deshalb insbesondere ins Gewicht fallen, dass der Angeklagte erstmals inhaftiert ist und die Untersuchungshaft bereits über einen längeren Zeitraum angedauert hat, was auch der BGH als Ausdruck einer besonderen Haftempfindlichkeit bei einem zuvor noch nie inhaftierten Angeklagten anerkennt (BGH, Urt. v. 24.03.2015 - 5 StR 6/15 - NStZ-RR 2015, 170). Zusätzliche Härten ergeben sich, falls die Untersuchungshaft mit einschneidenden Beschränkungen nach § 119 StPO verbunden ist; solche Maßnahmen können als eigenständige, gegenüber der Haft erhöhte Belastung begriffen werden. In der Literatur wird darüber hinaus teils vertreten, dass außergewöhnliche Belastungen durch Transport und Verschubung – etwa sehr lange, häufige oder besonders belastende Transporte – im Rahmen der Strafzumessung berücksichtigt werden sollten (Mroß, StV 2008, 611, 616).

Die vorstehenden Ausführungen zeigen: Die Berücksichtigung der Untersuchungshaft, insbesondere bei erstmaliger Inhaftierung, bei der Strafzumessung ist komplex und verbietet jede Pauschalformel. Die häufig als Regelfall dargestellte Nichtberücksichtigung ist zumindest irreführend. Das gilt jedenfalls dann, wenn der Angeklagte im Ergebnis nicht zu einer Vollzugsstrafe verurteilt wird. Es liegt auf der Hand, dass bei einer Verurteilung zur Bewährung der zuvor in Untersuchungshaft befindliche Verurteilte härter getroffen wurde. Hinzu kommen die zahlreichen erschwerenden Besonderheiten der Untersuchungshaft gegenüber dem regulären Vollzug. Begründungsbedürftig ist daher nicht die strafmildernde Berücksichtigung der Untersuchungshaft, sondern deren Nichtberücksichtigung.

E.

Weitere Themenschwerpunkte der Entscheidung

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