juris PraxisReporte

Tenor

Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Fünfte Kammer) für Recht erkannt:
Art. 12 Abs. 3 Unterabs. 1 Buchst. b i.V.m. Art. 12 Abs. 5 Unterabs. 1 der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG ist dahin auszulegen, dass die Voraussetzung, dass mehr als 80% der Tätigkeiten der kontrollierten juristischen Person der Ausführung der Aufgaben dienen müssen, mit denen sie von den die Kontrolle ausübenden öffentlichen Auftraggebern betraut wurde, es in dem Fall, dass diese Voraussetzung anhand des Kriteriums des Umsatzes beurteilt wird und die kontrollierte juristische Person die Muttergesellschaft einer Gruppe ist, erfordert, auch den Umsatz der anderen Einrichtungen dieser Gruppe zu berücksichtigen, und zwar ggf. auf der Grundlage des konsolidierten Umsatzes, den die kontrollierte juristische Person gemäß den Art. 22 und 24 der Richtlinie 2013/34 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über den Jahresabschluss, den konsolidierten Abschluss und damit verbundene Berichte von Unternehmen bestimmter Rechtsformen und zur Änderung der Richtlinie 2006/43/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinien 78/660/EWG und 83/349/EWG des Rates zu ermitteln hat.

A.

Problemstellung

Die auf das Vorabentscheidungsersuchen des Berufungsgerichts Den Haag ergangene Entscheidung des EuGH befasst sich mit der Bestimmung der quantitativen Komponente des sog. Wesentlichkeitskriteriums einer Inhouse-Vergabe innerhalb von kommunalen Gesellschaftsstrukturen und beleuchtet hierbei insbesondere die Bedeutung eines konsolidierten Konzernabschlusses.

B.

Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

Der Abfallverwerter Afvalsturing Friesland NV (nachstehend: AF) ist eine von den Gemeinden der Provinz Friesland 1995 gegründete und gemeinsam mit später hinzugetretenen weiteren Gemeinden (gemeinsam: Anteilseigener) kontrollierte Gesellschaft in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft (NV). Die AF verfügt über eine Gruppe von Tochtergesellschaften, die zum Teil auch außerhalb des Auftrags der Anteilseigener tätig werden. In Umsetzung ihrer Verpflichtung erstellt die AF konsolidierte Jahresabschlüsse, die auch ihre Tochtergesellschaften umfassen.

Zum Zwecke der Bewirtschaftung ihrer Abfälle gründeten drei Gemeinden der Provinz Zuid-Holland im Jahr 2000 die Gesellschaft NV Irado (nachstehend: Irado), die 2017 Anteilseignerin von AF wurde. Fortan erfolgte die Verwertung des Restmülls der Gemeinden durch die AF.

Zum selben Zweck gründeten die Gemeinden Barendrecht, Albrandswaard und Ridderkerk (gemeinsam: BAR-Gemeinden) dieser Provinz im Jahr 2015 die Gesellschaft NV BAR-Afvalbeheer (nachstehend: BAR), die bis 2019 die Verwertung durch die in dem Bereich der Abfallentsorgung tätige private Handelsgesellschaft AVR-Afvalverwerking BV (nachfolgend: AVR) besorgen ließ. Im Jahr 2019 beschlossen die BAR-Gemeinden, dass die BAR sich an der Irado beteiligen werde und letztere mit der Abholung und Verwertung von Restabfällen aus ihrem Gemeindegebiet zu beauftragen. In Umsetzung dessen schlossen am 13.12.2019 die Irado und AF bezüglich der Beförderung und Verwertung bzw. am 20.12.2019 die BAR und Irado bezüglich der Verwertung der Restabfälle der BAR-Gemeinden ab dem Jahr 2020 Dienstleistungsverträge ab. Am 31.12.2019 wurde BAR Anteilseignerin der Irado.

Die hiergegen auf Nichtigkeitserklärung, hilfsweise Auflösung bzw. Nichtausführung der zwischen BAR und Irado bzw. Irado und AF erfolgten freihändigen Vergaben gerichtete Klage der AVR blieb ohne Erfolg.

Das daraufhin angerufene Berufungsgericht Den Haag setzte das Verfahren aus und rief den EuGH um Vorentscheidung an, ob das Tätigkeitskriterium i.S.v. Art. 12 Abs. 3 Unterabs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2014/24 i.V.m. Art. 12 Abs. 5 dieser Richtlinie dahin gehend auszulegen sei, dass wenn der dort genannte prozentuale Anteil der Tätigkeiten auf der Grundlage des Umsatzes bestimmt wird und die kontrollierte juristische Person zu einer Gruppe gehört, ausschließlich der Umsatz der kontrollierten juristischen Person selbst (und dann wie) zu berücksichtigen ist oder aber der Umsatz aller in der Gruppe verbundenen oder nicht verbundenen Gesellschaften wie beispielsweise der konsolidierte Umsatz oder Umsatz der Einrichtungen, mit denen die kontrollierte juristische Person im Sinne der im Wettbewerbsrecht der Union geltenden Unternehmensbegriffs eine wirtschaftliche Einheit bildet, zugrunde zu legen ist.

Der EuGH entschied im letzteren Sinne. Nach seiner Auffassung ist für die Bestimmung des tätigkeitsrelevanten Umsatzes neben dem Umsatz der kontrollierten juristischen Person auch der Umsatz ihrer Töchtergesellschaften zu berücksichtigen. Zur Begründung hebt der EuGH auf vier Argumente ab:

•

Wortlaut: Art. 12 Abs. 3 Unterabs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2014/24/EU, wonach „mehr als 80% der Tätigkeit dieser juristischen Person […] der Ausführung der Aufgaben [dienen], mit denen sie von den die Kontrolle ausübenden öffentlichen Auftraggebern oder von anderen von denselben öffentlichen Auftraggebern kontrollierten juristischen Person betraut wurde“, stelle nicht auf die kontrollierte juristische Person, sondern auf ihre Tätigkeit ab. Dies schließe wiederum die Einbeziehung anderer Einrichtungen nicht aus. Dies gehe schließlich auch aus Absatz 5 Unterabs. 1 Satz 1 des Art. 12 der Richtlinie 2014/24 hervor, der für die Bestimmung des Umsatzes auf den „Gesamtumsatz“ rekurriere.

•

Systematische Auslegung: Art. 12 Abs. 3 Unterabs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2014/24 sehe vor, dass grundsätzlich keine direkte private Kapitalbeteiligung an der kontrollierten juristischen Person bestehen darf, um, wie der Erwägungsgrund 32 klarstellt, zu verhindern, dass der kontrollierten juristischen Person ein gegenüber einem privaten Wirtschaftsteilnehmer unzulässiger Vorteil verschafft würde. Hieraus sei zu folgern, dass die Tätigkeit der kontrollierten juristischen Person in dem breiten wirtschaftlichen Kontext zu bewerten sei, in dem sie sich bewegt, so dass der Umsatz sämtliche Einrichtungen umfasst, die „zu der Gruppe gehören, deren Muttergesellschaft [sie] ist“.

•

Entstehungsgeschichte: Art. 12 der Richtlinie 2014/24 stelle die Kodifizierung und Präzisierung der bisherigen Rechtsprechung des EuGH in der Rechtssache Sambre & Biesme und Commune de Farciennes dar, die indes nicht infrage gestellt werden sollte (zur Entscheidung vgl. Peshteryanu, jurisPR-VergR 7/2023 Anm. 1). Obschon der Unionsgesetzgeber den Prozentsatz der Tätigkeit (präzisierend) auf 80% festgelegt hat, sei die Beurteilung des Wesentlichkeitskriteriums weiterhin unter Berücksichtigung sämtlicher (qualitativer und quantitativer) Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Hierzu gehöre auch der Umsatz der Tochtergesellschaften.

•

Motive der Richtlinie: Ziel von Art. 12 Abs. 3 Unterabs. 1 Buchst. b und Abs. 5 Unterabs. 1 der Richtlinie 2014/24 sei es, Wettbewerbsverzerrungen zu verhindern. Eine solche Verzerrung könne indes nicht ausgeschlossen werden, wenn öffentliche Aufträge an eine Muttergesellschaft einer Gruppe frei vergeben werden und auf diese Weise mittelbar ihren Tochtergesellschaften zugutekommen können, worin ein unzulässiger Vorteil gegenüber ihren Wettbewerbern liegen kann. Eine andere Lesart berge schließlich das Risiko der Umgehung durch künstliche Aufspaltung innerhalb der Gesellschaftsgruppe.

Hinsichtlich der Bestimmung des Umsatzes sei der konsolidierte Abschluss einer Gruppe, d.h. eines Mutterunternehmens und seiner Tochterunternehmen als einer einzigen wirtschaftlichen Einheit i.S.d. Richtlinie 2013/34 über den Jahresabschluss, den konsolidierten Abschluss und damit verbunden Berichte von Unternehmen bestimmter Rechtsformen ein geeignetes Instrument zur Beurteilung des Tätigkeitsumfangs i.S.v. Art. 12 Abs. 3 Unterabs. 1 Buchst. b i.V.m. Abs. 5 Unterabs. 1 der Richtlinie 2014/24. In diesem Fall entfalle die Erforderlichkeit der Prüfung weiterer Kriterien wie z.B. des Vorliegens einer wirtschaftlichen Einheit.

C.

Kontext der Entscheidung

Seit seiner Grundsatzentscheidung in der Rechtssache Teckal (EuGH, Urt. v. 18.11.1999 - C-107/98) findet das Vergaberecht keine Anwendung für den Fall, dass eine Gebietskörperschaft über eine leistungserbringende Einheit Kontrolle ausübt wie über ihre eigenen Dienststellen (sog. Kontrollkriterium) und diese Einheit zugleich ihre Tätigkeit verrichtet im Wesentlichen für die Gebietskörperschaft oder Gebietskörperschaften, die ihre Anteile innehaben, jede andere Tätigkeit mithin nur rein nebensächlich ist (sog. Wesentlichkeitskriterium).

Nach der tradierten Lesart des EuGH dient Letzteres dazu, die Anwendbarkeit der Richtlinien sicherzustellen, „wenn ein von einer oder mehreren Körperschaften kontrolliertes Unternehmen auf dem Markt tätig ist und daher mit anderen Unternehmen in Wettbewerb treten kann“ (vgl. so bereits EuGH, Urt. v. 11.05.2006 - C-340/04 „Carbotermo und Consorzio Alisei“). Damit soll zugleich eine Verfälschung des Wettbewerbs ausgeschlossen werden. Ob eine „inhouse-schädliche“ Tätigkeit vorliegt, ist dabei im Einzelfall und nach Maßgabe von qualitativen und quantitativen Umständen zu bewerten. Mit den Richtlinien 2014/24, 2014/23 und 2014/25 hat – neben der positiven Regelung des Ausschlusses privater Kapitalbeteiligung als dritte Voraussetzung für die Inhouse-Vergabe – das Kontrollkriterium eine Präzisierung dahin gehend erfahren, dass der Anteil der für den oder die öffentlichen Auftraggeber verrichteten Tätigkeit mindestens 80% betragen muss.

Bislang höchstrichterlich ungeklärt war hierbei, ob bei der Bemessung des Tätigkeitsanteils auch Umsätze innerhalb der Konzernstruktur zu berücksichtigen sind (in diesem Sinne OLG Celle, Beschl. v. 29.10.2009 - 13 Verg 8/09). Diese Frage hat der EuGH – anknüpfend an seine bereits vor dem Inkrafttreten der neuen Richtlinien bestehende Judikatur – nunmehr ausdrücklich bejaht. Für die Ermittlung der „inhouse-schädlichen“ Tätigkeit legt der EuGH nun ein weites Verständnis an den Tag: Danach umfasst diese Tätigkeit nicht nur den Bereich der jeweiligen juristischen Person selbst, sondern ist auf die Tätigkeit „erstreckt, die dieser juristischen Person im weiteren Sinne zugeordnet werden [kann]“, mithin auf den Konzern ausgeweitet. Im Ergebnis wird dies regelmäßig sachgerecht sein, führt die außerhalb des Auftrags des Anteilseigners erbrachte Tätigkeit doch zu einer zunehmenden (wirtschaftlichen) Verselbstständigung der Leistungsanbieter und implementiert zugleich eine graduell hieran zu messende Marktintegration derselben, von der der Konzern profitiert.

D.

Auswirkungen für die Praxis

Die „Vergabe im Staatskonzern“ stellt auch nach dem jüngsten Spruch des EuGH eine Herausforderung dar. Seine Ausführungen sind bei der Auslegung der nahezu wörtlich ins nationale Recht umgesetzten Bestimmung des § 108 Abs. 4 und 6 GWB zu berücksichtigen.

Weiterhin offen bleibt, wie mit der Ermittlung des relevanten Umsatzes im Sinne des Wesentlichkeitskriteriums mit den Umsätzen von Enkel- bzw. Schwester-Gesellschaften umzugehen ist. Unter Berücksichtigung der vom EuGH herangezogenen Erwägungen, namentlich dem Schutz vor Wettbewerbsverzerrungen, erscheint eine Berücksichtigung möglich, wobei – im Sinne eines Korrektivs – eine besondere qualitative Bewertung im Einzelfall angezeigt sein dürfte. Unterm Strich bleiben die Anforderungen an die Suspendierung des Vergaberechts im Rahmen von Inhouse-Geschäften weiterhin hoch.