juris PraxisReporte

Leitsätze

Zur Unwirksamkeit der vom Auftraggeber in einem Einheitspreisvertrag verwendeten Vertragsstrafenklausel
„2.1 Der Auftragnehmer hat bei Überschreitung ... der Frist für die Vollendung als Vertragsstrafe für jeden Werktag des Verzugs zu zahlen:
(...)
0,2 v.H. der im Auftragsschreiben genannten Auftragssumme ohne Umsatzsteuer;
(...)
2.2 Die Vertragsstrafe wird auf insgesamt 5 v. H. der im Auftragsschreiben genannten Auftragssumme (ohne Umsatzsteuer) begrenzt.“
nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB (Fortführung von BGH, Versäumnisurteil vom 23.01.2003 - VII ZR 210/01 - BGHZ 153, 311 Rn. 58 ff.).

A.

Problemstellung

Gegenstand des Urteils des BGH ist die Frage, wann eine vertragliche Regelung über pauschalisierten Schadensersatz als allgemeine Geschäftsbedingung unwirksam ist, weil der Vertragspartner des Verwenders durch diese entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt wird.

B.

Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

Gegenstand des Urteils ist die von der Klägerin begehrte Zahlung von Restwerklohn. Die Beklagte und Auftraggeberin hat Leistungen zur Erschließung von über 1.500 Haushalten mit Glasfaserkabeln ausgeschrieben, bei der die Bieter auf der Grundlage von Einheitspreisen ein Angebot einreichen konnten. Am 23.03.2016 hat die Klägerin ein Angebot abgegeben, das auf die Allgemeinen Vertragsbedingungen für Bauleistungen VOB/B, Ausgabe 2012, und auf die Besonderen Vertragsbedingungen (BVB-VOB) der Beklagten Bezug nahm. Die Vertragsbedingungen der Beklagten sahen einen Auftragsbeginn zum 18.07.2016 und eine abnahmereife Fertigstellung zum 30.11.2017 vor.

Ziffer 2 der BVB-VOB zu Vertragsstrafen lautete dabei wie folgt:

„2. Vertragsstrafen (§ 11 VOB/B)

2.1 Der Auftragnehmer hat bei Überschreitung der unter 1. genannten Einzelfristen oder der Frist für die Vollendung als Vertragsstrafe für jeden Werktag des Verzugs zu zahlen:

☐ …

☒ 0,2 v.H. der im Auftragsschreiben genannten Auftragssumme

ohne Umsatzsteuer;

Beträge für angebotene Instandhaltungsleistungen bleiben unberücksichtigt. Die Bezugsgröße zur Berechnung der Vertragsstrafen bei Überschreitung von Einzelfristen ist der Teil dieser Auftragssumme, der den bis zu diesem Zeitpunkt vertraglich zu erbringenden Leistungen entspricht.

2.2 Die Vertragsstrafe wird auf insgesamt 5 v. H. der im Auftragsschreiben genannten Auftragssumme (ohne Umsatzsteuer) begrenzt.

2.3 Verwirkte Vertragsstrafen für den Verzug wegen Nichteinhaltung verbindlicher Zwischentermine (Einzelfristen als Vertragsfristen) werden auf eine durch den Verzug wegen Nichteinhaltung der Frist für die Vollendung der Leistung verbürgte Vertragsstrafe angerechnet.“

Auf der Grundlage des Angebots der Klägerin vom 23.03.2016 hat die Beklagte mit dieser ein Bietergespräch durchgeführt. Gegenstand dieses Bietergesprächs war gemäß Protokoll nicht die betreffende Vertragsstrafe. In der Folge hat die Beklagte die Klägerin aufgefordert, bis zum 21.04.2016 ein überarbeitetes Angebot einzureichen.

Dieser Aufforderung ist die Klägerin am 20.04.2016 nachgekommen und hat ein von ihr als „aktualisiert“ bezeichnetes Angebot eingereicht, dem ein Kurz-Leistungsverzeichnis beilag. Im Übrigen hat dieses aktualisierte Angebot keinen Bezug auf die in den Vergabeunterlagen enthaltenen Anlagen wie etwa die BVB-VOB genommen.

Mit Schreiben vom 01.06.2016 hat die Beklagte den Zuschlag auf das Angebot der Klägerin vom 20.04.2016 mit einer Angebotssumme i.H.v. 5.680.275,54 Euro netto erteilt. In der Folge sind die von der Klägerin am 08.08.2018 fertiggestellten Leistungen von der Beklagten am 26.09.2018 abgenommen worden.

Mit Schlussrechnung vom 18.01.2019 hat die Klägerin für die beauftragten Leistungen sowie für Nachträge insgesamt 5.126.412,10 Euro netto abgerechnet. Bei ihrer Zahlung hat die Beklagte einen Werklohn i.H.v. 284.013,78 Euro mit Verweis auf die Vertragsstrafenregelung nicht gezahlt.

Hieran anknüpfend hat die Klägerin die Beklagte auf Zahlung von 284.013,78 Euro sowie vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten, jeweils nebst Zinsen, vor dem LG München I in Anspruch genommen.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Es hat ausgeführt, die Parteien hätten eine Vertragsstrafe nicht vereinbart, weil der Vertrag nach dem Auftragsschreiben der Beklagten vom 01.06.2016 auf der Grundlage des Angebots vom 20.04.2016 geschlossen worden sei, das eine Bezugnahme auf Ziffer 2 der BVB-VOB der Beklagten nicht enthalte. Hierdurch sei nach Auffassung des entscheidenden Landgerichts das frühere Angebot vom 23.03.2016 erloschen. Im Rahmen der Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass die Berufung der Beklagten auf den ursprünglichen Fertigstellungstermin zudem als treuwidrig zu erachten sei, weil der Beklagten durch die Verzögerung keine erheblichen Nachteile entstanden seien und die Abnahme erst eineinhalb Monate nach Fertigstellung der Arbeiten durchgeführt worden sei. Weiter hat das entscheidende Gericht ausgeführt, dass es zudem an dem für die Verwirkung einer Vertragsstrafe nötigen Verschulden fehle, weil die verzögerte Fertigstellung der Arbeiten auf Umständen beruhe, welche die Klägerin nicht zu vertreten habe. Denn durch die von der Beklagten beauftragten Nachträge und verlangten Vertragsänderungen sei der Terminablauf erheblich verändert worden, wodurch der vereinbarte Fertigstellungstermin in Wegfall geraten sei. Insoweit sei die Klausel nach § 307 BGB hilfsweise für unwirksam zu erachten.

Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das erstinstanzliche Urteil aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen. Mit der vom Senat insoweit zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Beklagte hat Anschlussrevision erhoben, mit der sie die Abweisung der Klage begehrt.

Der BGH hat das Berufungsurteil aufgehoben, das landgerichtliche Urteil wiederhergestellt und die Anschlussrevision als unbegründet zurückgewiesen.

Der BGH hat entschieden, dass die betreffende Klausel in Ziffer 2.1, 2.2 der BVB-VOB als Grundlage für eine Vertragsstrafe der Inhaltskontrolle nicht standhalte. Denn diese sei nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB deshalb unwirksam, weil sie als Allgemeine Geschäftsbedingung nach § 305 Abs. 1 BGB den Auftragnehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteilige.

So hat das Gericht im Rahmen einer Auslegung festgestellt, dass nach Ziffer 2.1, 2.2 der BVB-VOB die Vertragsstrafe für die Überschreitung der Frist für die Vollendung auf insgesamt 5% der vor der Ausführung des Auftrags vereinbarten Netto-Auftragssumme begrenzt sei. Nach Auffassung des BGH beeinträchtige eine solche Regelung über die Bezugsgröße der Vertragsstrafe bei einem, wie er hier geschlossenen, Einheitspreisvertrag den Auftragnehmer als Vertragspartner des Verwenders nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen.

In diesem Zusammenhang hatte der entscheidende Senat bereits festgehalten, dass eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers enthaltene Vertragsstrafenklausel den Auftragnehmer unangemessen benachteilige, wenn sie eine Höchstgrenze von mehr als 5% der Auftragssumme bei Überschreiten des Fertigstellungstermins vorsähe (BGH, Versäumnisurt. v. 23.01.2003 - VII ZR 210/01 - BGHZ 153, 311 Rn. 58 ff.). Insoweit sei unter anderem zu berücksichtigen, dass der Auftragnehmer ein berechtigtes Interesse daran habe, dass die für die Überschreitung eines Termins vereinbarte Vertragsstrafe unter Berücksichtigung ihrer Druck- und Kompensationsfunktion in einem angemessenen Verhältnis zum Werklohn stehe, den der Auftragnehmer durch seine Leistung erhalte (vgl. BGH, Urt. v. 06.12.2012 - VII ZR 133/11 Rn. 18). Dabei hatte der entscheidende Senat auch bereits früher entschieden, dass gemessen an diesen Maßgaben eine Vertragsstrafe von über 5% der Auftragssumme als zu hoch zu erachten sei, da der Auftragnehmer durch den Verlust von mehr als 5% seines Vergütungsanspruchs typischerweise unangemessen belastet werde (BGH, Versäumnisurt. v. 23.01.2003 - VII ZR 210/01 - BGHZ 153, 311 Rn. 60).

Denn maßgebliche Bezugsgröße für die vorgenannte Grenze von 5% des Vergütungsanspruchs des Auftragnehmers sei die Abrechnungssumme in ihrer objektiv richtigen Höhe (vgl. Leupertz in: Staudinger, BGB, 2022, Anh. zu §§ 305-310 Rn. B 229; Oberhauser in: BeckOK VOB/B, Stand: 31.01.2023, § 11 Abs. 3 Rn. 5; jeweils m.w.N.). Dies folge aus der Orientierung des Grenzwerts an dem tatsächlichen „Verdienst“ des Auftragnehmers, der typischerweise durch den Verlust von über 5% der Vergütungssumme in vielen Fällen nicht nur seinen Gewinn verliere, sondern einen spürbaren Verlust erleide (vgl. BGH, Versäumnisurt. v. 23.01.2003 - VII ZR 210/01 - BGHZ 153, 311 Rn. 60). Damit sei für einen möglichen Schaden des Auftraggebers, den die Vertragsstrafe widerzuspiegeln habe, die an den Auftragnehmer tatsächlich zu zahlende Vergütung bestimmend (vgl. Oberhauser in: BeckOK VOB/B, Stand: 31.01.2023, § 11 Abs. 3 Rn. 5).

Bezogen auf einen, wie vorliegend, abgeschlossenen Einheitspreisvertrag, könne bei der gebotenen generalisierenden Betrachtungsweise die Anknüpfung der Vertragsstrafe an die vor Auftragsdurchführung vereinbarte (Netto-)Auftragssumme im Falle einer nachträglichen Absenkung des Auftragsvolumens dazu führen, dass die vom Auftragnehmer zu erbringende Strafzahlung die Grenze von 5% seines Vergütungsanspruchs übersteige. Die damit verbundene, den Auftragnehmer i.S.v. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unangemessen benachteiligende und damit zur Unwirksamkeit der Klausel führende Privilegierung des Auftraggebers werde innerhalb der Regelung nicht anderweitig, etwa durch einen dem gegenüberstehenden Vorteil für den Auftragnehmer, ausgeglichen. Dabei hat der BGH auch klargestellt, dass die Klausel auch keine Vorkehrungen enthalte, durch die der Gefahr einer Überschreitung der für die Vertragsstrafe maßgeblichen Grenze angemessen Rechnung getragen werde.

C.

Kontext der Entscheidung

Die Entscheidung betrifft die grundsätzliche praxisrelevante Frage, wann vertragliche Regelungen als Allgemeine Geschäftsbedingungen anzusehen sind und nach welchen Maßgaben diese für unwirksam erachtet werden können. Gerade für öffentliche Auftraggeber, welche nicht über formularmäßige „Einkaufsbedingungen“ verfügen, wie etwa häufig Sektorenauftraggeber, stellt sich häufig die Frage, ob eine – in verschiedenen Verträgen verwendete – vertragliche Regelung bereits als Allgemeine Geschäftsbedingung zu erachten ist.

Insoweit hatte der BGH bereits mit einer Entscheidung im Jahr 2003 (BGH, Versäumnisurt. v. 23.01.2003 - VII ZR 210/01 - BGHZ 153, 311-327) klargestellt, dass eine unangemessene Benachteiligung durch eine Vertragsstrafe über einer Höchstgrenze von 5% der Auftragssumme vorliegt. In diesem Zusammenhang war jedoch offen, was unter „Auftragssumme“ zu verstehen ist, d.h. die im Vergabeverfahren angebotene Summe oder die tatsächliche Abrechnungssumme. Mit der gegenständlichen Entscheidung hat der BGH klargestellt, dass die tatsächliche abgerechnete Summe diese Höchstgrenze einhalten muss.

Insoweit betrifft die Entscheidung des BGH eine wichtige vertragliche Regelung in häufig verwendeten Vertragswerken im Zusammenhang mit einer Vertragsstrafenregelung.

D.

Auswirkungen für die Praxis

Öffentliche Auftraggeber haben bei der Vergabe von Leistungen, etwa im Bereich des Hoch- oder Tiefbaus, verschiedene vergaberechtliche Regelungen hinsichtlich des Umfangs der Vergabeunterlagen zu beachten. Diese Vorgaben können Vergabestellen regelmäßig vor Herausforderungen hinsichtlich der Vollständigkeit der zu veröffentlichenden Unterlagen stellen. Insoweit wird insbesondere bei Bauvergaben von Seiten der öffentlichen Hand üblicherweise auf die Formblätter des Vergabehandbuchs des Bundes zurückgegriffen, die mit ihrem systematischen Aufbau eine erhebliche Arbeitserleichterung darstellen. Gleichzeitig stoßen diese Formblätter auf Zuspruch vonseiten der am Wettbewerb teilnehmenden Unternehmen, da diese – mit überschaubaren Anpassungen – bundesweit eingesetzt werden können und die Bieter insoweit die Möglichkeit haben, sich auf die Vergabeunterlagen mit Blick auf den Aufwand im Rahmen der Angebotserstellung einzustellen.

Durch die gegenständliche Entscheidung des BGH werden öffentliche Auftraggeber nunmehr gezwungen, im Vorfeld einer Ausschreibung zu prüfen, ob die beabsichtigte Systematik hinsichtlich einer Vertragsstrafenregelung noch rechtssicher umgesetzt werden kann. Dies betrifft insbesondere Auftraggeber, die auf die VHB-Formblätter zurückgreifen, aber nicht nur: Ebenso wäre mit Blick auf die Ausführungen des BGH konsequent die Wirksamkeit der Vertragsstrafenregelung in Abschnitt VII. 6. des Anlagenblattes P der Allgemeinen Bedingungen für Beschaffungsverträge des Bundesministeriums der Verteidigung (ABBV) zu hinterfragen. Denn nach dieser Regelung kann ein Auftraggeber einen Betrag i.H.v. 10% des Preises des Unterauftrags einbehalten, wenn der Auftragnehmer nicht bestimmte preisrechtliche Vereinbarungen mit seinem Unterauftragnehmer trifft.

Insoweit ist es öffentlichen Auftraggebern zu empfehlen, Vertragsstrafenregelungen mit Blick auf die Ausführungen des BGH so zu formulieren, dass es sich entweder nicht um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt oder sichergestellt ist, dass die vom Senat beschriebene Grenze i.H.v. 5% der gezahlten Vergütung nicht überschritten wird. Denkbar ist insoweit z.B., die prozentuale Höhe der Vertragsstrafe in den Wettbewerb zu stellen.

E.

Weitere Themenschwerpunkte der Entscheidung

Des Weiteren befasst sich der BGH in seiner Entscheidung auch mit dem Thema, welches Angebot bei verschiedenen Verhandlungsrunden für die Zuschlagserteilung als maßgeblich zu erachten ist. Das unterstreicht die verfahrensrechtliche Notwendigkeit, dass öffentliche Auftraggeber in den betreffenden Vergabeunterlagen, etwa den Verfahrensbriefen oder den vorzugebenden Angebotsschreiben, klar vorgeben, welche Unterlagen vom jeweiligen Angebot umfasst sind. Denn schlimmstenfalls kann es – wie im hier entschiedenen Fall – zu der Konstellation kommen, dass sich etwa ein überarbeitetes Angebot nur auf die überarbeiteten Bestandteile und nicht etwa auf bereits in einem vorherigen Verfahrensstadium eingereichte Angebotsbestandteile bezieht. Insoweit ist auch zu beachten, dass im Lichte der entsprechenden vergaberechtlichen Rechtsprechung Unklarheiten in den Vergabeunterlagen regelmäßig zum Nachteil des öffentlichen Auftraggebers gehen.