juris PraxisReporte

Orientierungssätze

Vorabentscheidungsersuchen des Bundesgerichtshofs (Deutschland) zu der Frage:
1. Ist die Schrankenregelung der Nutzung zum Zwecke von Pastiches im Sinne des Art. 5 Abs. 3 Buchst. k der Richtlinie 2001/29/EG ein Auffangtatbestand jedenfalls für eine künstlerische Auseinandersetzung mit einem vorbestehenden Werk oder sonstigen Bezugsgegenstand einschließlich des Sampling? Gelten für den Begriff des Pastiche einschränkende Kriterien wie das Erfordernis von Humor, Stilnachahmung oder Hommage?
2. Erfordert die Nutzung „zum Zwecke“ eines Pastiche im Sinne des Art. 5 Abs. 3 Buchst. k der Richtlinie 2001/29 die Feststellung einer Absicht des Nutzers, einen urheberrechtlichen Schutzgegenstand zum Zwecke eines Pastiche zu nutzen oder genügt die Erkennbarkeit des Charakters als Pastiche für denjenigen, dem der in Bezug genommene urheberrechtliche Schutzgegenstand bekannt ist und der das für die Wahrnehmung des Pastiche erforderliche intellektuelle Verständnis besitzt?

A.

Problemstellung

Der Fall Pelham („Metall auf Metall“) begann vor mehr als zwanzig Jahren vor dem Landgericht Hamburg. Er scheint nunmehr auf die Ziellinie zu gelangen. Es ging zuletzt noch um die Frage, ob die Verwendung von kurzen Tonträgerelementen in einem Hip-Hop-Werk unter die seit 2021 ins deutsche Recht eingeführte Pastiche-Schranke fällt.

B.

Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

Der Fall Pelham schreibt nicht nur Musik-, sondern auch Rechtsgeschichte. Moses Pelham, einer der beiden Beklagten des Ausgangsfalles, verwendete in dem 1997 auf Tonträgern erschienenen Hip-Hop-Titel „Nur mir“ zwei Sekunden einer Rhythmussequenz aus dem Stück „Metall auf Metall“ der Düsseldorfer Musikband „Kraftwerk“. Die Sequenz wurde elektronisch kopiert („gesampelt“). Das provoziert die Rechtsfrage, ob eine Verletzung des Vervielfältigungsrechts des Tonträgerherstellers vorliegt. In der ersten Runde, die das Verfahren durchlief, bejahten LG (2004) und OLG Hamburg (2006) einen Eingriff. Vor dem BGH wurde 2008 eine freie Benutzung nach § 24 UrhG a.F. thematisiert. Sie sollte fehlen, wenn es möglich war, die Tonfolge selbstständig einzuspielen, was das OLG in einer zweiten Runde prüfen sollte und (2011) bejahte. Die Klage schien erneut begründet, was der BGH (2012) bestätigte. Auf die Verfassungsbeschwerde der Beklagten sah allerdings das BVerfG (2016) die Bedeutung der Kunstfreiheit, insbesondere die Relevanz des Samplings als Gestaltungsmittel für die Musikgattung des Hip-Hops bei der Auslegung des § 24 UrhG a.F. durch die Vorderentscheidungen nicht ausreichend gewürdigt. Die dritte Runde führte (2017) zur Vorlage des Falles an den EuGH, der die Bedeutung der Kunstfreiheit sah, aber meinte, dass dieser Gesichtspunkt im Rahmen der Schrankenbestimmungen des nationalen Rechts zu berücksichtigen ist. Vor dem Hintergrund des abschließenden Schrankenkatalogs der Info-Soc-Richtlinie 2001 (2001/29/EG) monierte der EuGH, dass § 24 UrhG a.F. keine solche Schrankenbestimmung ersetze, also auch das Verhalten der Beklagten nicht rechtfertigen könne. Daraus ergaben sich intertemporal abweichende Lösungen: Vor Umsetzung der Info-Soc-Richtlinie im Jahr 2002 war das Sampling nach § 24 UrhG a.F. zulässig, weil es als Ausübung der Kunstfreiheit gedeckt war. Nach 2002 wurde es unzulässig, weil § 24 UrhG a.F. keine taugliche Schrankenbestimmung i.S.d. Unionsrechts darstellte. 2021 wurde mit der Einführung der Pastiche-Schranke (§ 51a UrhG) ins deutsche Recht eine unionsrechtlich gedeckte Schranke eingeführt, so dass sich nun in der letzten (vierten) Runde für das OLG Hamburg (2022) wieder die Frage stellte, ob der 2021 gestrichene § 24 UrhG a.F. in seiner Reichweite mit § 51a UrhG 2021 übereinstimmte, also die Übernahme decken konnte. Es war klar, dass auch diese Frage (BGH 2023) dem EuGH vorzulegen war.

C.

Kontext der Entscheidung

Der EuGH hatte dabei erstmals über die Auslegung der Pastiche-Schranke des Art. 5 Abs. 3 Buchst. k der Richtlinie 2001/29/EG zu entscheiden. Der BGH fragte zunächst, ob diese Schranke einen Auffangtatbestand für jegliche Form der künstlerischen Auseinandersetzung mit einem Schutzgegenstand darstellte und ob weitere einschränkende Anforderungen wie Humor, Stilnachahmung oder Hommage erforderlich seien. Hintergrund war die weite Auslegung, die der deutsche Gesetzgeber in seiner Gesetzesbegründung der Umsetzungsnorm unterlegt. Dort wird formuliert, dass § 51a UrhG „insbesondere Praktiken wie Remix, Meme, GIF, Mashup, Fan Art, Fan Fiction oder Sampling“ erfassen soll (BT-Drs. 19/27426, S. 91 f.). Wenn jegliche gedankliche Auseinandersetzung unter die Schranke fällt, bedarf es einer künstlerischen Leistung auf der Schrankenebene nicht. Das kontrastiert mit dem Werkbegriff im Bereich der angewandten Kunst, wo das Gericht nicht jede handwerkliche oder technische Leistung genügen lässt, sondern eine nach Auffassung der für Kunst empfänglichen und mit Kunstanschauungen einigermaßen vertrauten Kreise als „künstlerische Leistung“ anzusehende, also qualifizierte Kommunikation verlangt (BGH, Urt. v. 20.02.2025 - I ZR 18/24 Rn. 18 - ZUM 2025, 343 „Birkenstock“).

Der EuGH nähert sich dieser Linie etwas an, ohne allerdings das schwierige Terrain der Definition von Kunst zu betreten. Sie hat der EuGH bereits im Fall Mio/konektra gescheut und dort lediglich von der Ausübung kreativer Freiheit als Voraussetzung für den urheberrechtlichen Werkschutz gesprochen (EuGH, Urt. v. 04.12.2025 - C-580/23 und C-795/23 - GRUR 2026, 72, Rn. 50 „Mio und konektra“). Ist alles Kreative also Kunst? Und was heißt das für die Auseinandersetzung mit (kreativen) Schutzgegenständen auf der Schrankenebene? Muss auch Pastiche Kunst oder jedenfalls kreativ sein?

Im Fall Pelham bleibt der EuGH zurückhaltend, was das Erfordernis einer künstlerischen Leistung angeht. Pastiche definiere sich durch drei Voraussetzungen (Rn. 50). Sie muss (1) das Vorbild erkennen lassen („an ein oder mehrere Werke erinnern“), (2) ihm gegenüber „wahrnehmbare Unterschiede“ aufweisen und (3) mit ihm „eine als solche erkennbare Form des künstlerischen oder kreativen Dialogs“ aufnehmen (Rn. 58). Im Fall Pelham sind die ersten beiden Voraussetzungen gegeben, die dritte lässt einen Argumentationsspielraum zu, wenn nicht jede kreative Auseinandersetzung auch künstlerischen Charakter hat, was der EuGH nicht verlangt. Kreativität genügt („Form des künstlerischen oder kreativen Dialogs“, Rn. 50). Sie kann eine humoristisch-verspottende, kritische Auseinandersetzung beinhalten oder Hommage sein (Rn. 42, 53). Der Begriff sei „nicht eng auszulegen“, allerdings sei die Pastiche-Schranke auch kein Auffangtatbestand für jede Auseinandersetzung (Rn. 48, 58), Kunst darf Pastiche danach sein, sie muss es aber nicht. Klar ausgenommen sind „versteckte Imitationen von Schutzgegenständen oder gar Plagiate“ (Rn. 49). Oberhalb dieser Grenze beginnt offenbar stets die kreative Auseinandersetzung.

Mit diesen Vorgaben dürfte der BGH den Fall entscheiden können. Das OLG Hamburg hatte nach Auseinandersetzung mit dem Drei-Stufen-Test subsumiert, dass die Verwendung der Rhythmussequenz in „Nur Mir“ eine künstlerische Auseinandersetzung darstelle, weil „die Beklagten die in Rede stehende Sequenz als Einleitung für ein sich langsam aufbauendes Stück verwendet“ hätten, welches „nach Hinzutreten immer weiterer Ton- und Rhythmuslinien nach und nach in einen Hip-Hop-Song wechselt“ (OLG Hamburg, Urt. v. 28.04.2022 - 5 U 48/05 - ZUM 2022, 563, 573). Diese tatrichterliche Wertung wird der BGH nicht mehr angreifen, selbst wenn er die Auseinandersetzung nicht als künstlerische Leistung ansieht, nachdem jede kreative Nutzung jenseits der platten Übernahmen genügt. Damit wird im Ergebnis die Situation erreicht, die vor 2002 nach § 24 UrhG a.F. galt. Nur die Zwischenetappe von 2002 bis 2021 begünstigt die Position der Kläger. Die Anforderungen gegenüber der damaligen Verblassenslehre sind tendenziell gesunken. Nicht Kunst, nur eine qualifizierte Form der Äußerungsfreiheit ist erforderlich, um eine ausreichende Auseinandersetzung mit Schutzgegenständen über die Pastiche-Schranke zu rechtfertigen.

Die zweite Vorlagefrage des BGH, ob der sich auf die Pastiche-Schranke Berufende die Absicht einer künstlerischen oder kreativen Auseinandersetzung haben musste oder ob diese Auseinandersetzung nur objektiv erkennbar sein muss, beantwortet der EuGH kurz: Die Absicht kann berücksichtigt werden, es kommt aber nur auf die objektive Erkennbarkeit der Auseinandersetzung aus Sicht derjenigen Personen, die das Original kennen, an (Rn. 61). Damit folgt der EuGH einer Festlegung, die er auch im Fall Mio und konektra (EuGH, Urt. v. 04.12.2025 - C-580/23 und C-795/23 Rn. 75 - GRUR 2026, 72) getroffen hat und die damals eine gleichlautende Frage des BGH beantwortete (BGH, EuGH-Vorl. v. 21.12.2023 - I ZR 96/22 Rn. 25, 27 - GRUR 2024, 132 „USM-Haller = konektra“).

D.

Auswirkungen für die Praxis

Die Freiheiten für die Verwendung von Samples in der Musik werden mit der EuGH-Entscheidung erweitert, wenn auch nicht völlig schrankenlos. Die Unschärfe, die Begriffe der Referenzkultur, wie „Mashup“, „Remix“, „Fan Fiction“, mit sich bringen, erhält etwas mehr Kontur: Ist das Original gar nicht mehr erkennbar (nicht lediglich „verblasst“), so fehlt es bereits an der Vervielfältigung. Ist das Original erkennbar, weil es ohne Änderung übernommen wird, liegt eine glatte Kopie und damit ein Eingriff in das Vervielfältigungsrecht vor, mag die Kopie auch als Hommage gemeint (aber eben nicht objektiv erkennbar) sein. Bei Erkennbarkeit des Originals und ebenso erkennbaren Abweichungen muss die kreative Auseinandersetzung für den Kenner des Originals sichtbar bleiben. Dieser muss sehen, dass das Original verspottet, kritisiert, „verehrt“ oder künstlerisch weiterentwickelt wird. Die Kreativität hat als nötige Qualifikation einer kommunikativen Übernahme von Schutzgegenständen nicht vollständig ausgedient. An die Definition dessen, was Kunst ist, scheint man sich aber nicht mehr heranwagen zu müssen. Ob jede kreative Auseinandersetzung auch künstlerisch ist, mag daher dahingestellt bleiben, wenn es um die Pastiche-Schranke geht. Gerichte können durchatmen, wenn sie das Wagnis, Kunst definieren zu müssen, in diesem Kontext nicht eingehen müssen.

E.

Weitere Themenschwerpunkte der Entscheidung

Etwas überraschend für das deutsche Recht ist ein im Pelham-Fall nicht zu vertiefender Aspekt: Die Pastiche-Schranke in § 51a UrhG ist einwilligungs- und vergütungsfrei gestaltet, was nachvollziehbar ist, wenn man argumentiert, dass die Ausübung kreativer Freiheiten nicht vergütungspflichtig sein darf. Wenn allerdings Nutzer zu nicht-kommerziellen Zwecken von der entsprechenden Schranke Gebrauch machen, stellt § 5 Abs. 1 Nr. 2 UrhDaG das Verhalten zwar einwilligungsfrei, der Plattformbetreiber muss für die Nutzung aber gleichwohl eine Vergütung zahlen (§§ 5 Abs. 2, 12 Abs. 1 Satz 2 UrhDaG). Dass die kommerziellen Zwecken dienende Nutzung vergütungsfrei, die privaten Zwecken dienende Handlung dagegen vergütungspflichtig ist (sei es auch nur für die Diensteanbieter) ist nicht ohne Widerspruch.