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Anmerkung zu:BVerwG 4. Senat, Beschluss vom 27.07.2020 - , 4 VR 7/19, BVerwG 4. Senat, Beschluss vom 27.07.2020 - 4 VR 3/20
Autor:Prof. Dr. Christoph Külpmann, RiBVerwG
Erscheinungsdatum:15.02.2021
Quelle:juris Logo
Normen:BJNR287010009BJNE000403118, § 43 EnWG 2005, § 1 EnWG 2005, Art 74 GG, Art 72 GG, § 2 EnLAG, § 2 BBPlG, § 4 BBPlG
Fundstelle:jurisPR-BVerwG 4/2021 Anm. 1
Herausgeber:Verein der Bundesrichter bei dem Bundesverwaltungsgericht e.V.
Zitiervorschlag:Külpmann, jurisPR-BVerwG 4/2021 Anm. 1 Zitiervorschlag

Abschließende Bestimmung der Erdkabel-Pilotvorhaben nach dem EnLAG



Leitsatz

§ 2 Abs. 2 EnLAG bestimmt für Vorhaben nach dem Energieleitungsausbaugesetz abschließend, unter welchen Voraussetzungen und in welchem Umfang die Planfeststellungsbehörde vom Vorhabenträger die Errichtung und den Betrieb eines Erdkabels gegen dessen Willen verlangen kann (vgl. BVerwG, Urt. v. 03.04.2019 - 4 A 1/18 - BVerwGE 165, 166). Ist das zur Planfeststellung gestellte Projekt kein Pilotvorhaben nach § 2 Abs. 1 EnLAG, ist ein solches Verlangen ausgeschlossen. Es kann auch nicht auf das Abwägungsgebot des § 43 Abs. 3 EnWG gestützt werden.



A.
Problemstellung
Im Wilden Westen waren Erdarbeiten leicht zu befehlen: „You see in this world there's two kinds of people, my friend – those with loaded guns, and those who dig. You dig.“ (Blondie [Clint Eastwood] in The Good, the Bad and the Ugly, Regie: Sergio Leone, 1966). Planfeststellungsbehörden haben es schwerer: Sie verfügen nicht über eine loaded gun, sondern benötigen eine rechtliche Grundlage, um etwa die Verlegung eines Erdkabels anzuordnen. Diese Befugnis ist im Anwendungsbereich des Energieleitungsausbaugesetzes (EnLAG) auf die dort aufgeführten Pilotvorhaben beschränkt. Das hat das BVerwG entschieden.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
I. Der Antragsteller, eine anerkannte Umweltvereinigung, verlangte Eilrechtsschutz gegen die Planfeststellung einer Höchstspannungsfreileitung nördlich von Berlin. Die planfestgestellte Trasse ist der östliche Teil der Leitung Neuenhagen - Wustermark, einem Vorhaben nach dem Bedarfsplan des Energieleitungsausbaugesetzes (EnLAG) (Nr. 11 der Anlage zum EnLAG). Der Antragsteller machte – neben weiteren Rügen – geltend, die Behörde habe die technische Variante eines Erdkabels statt der planfestgestellten Freileitung nicht ausreichend geprüft und abwägungsfehlerhaft abgelehnt. Dieser Einwand blieb erfolglos.
II. Ausgangspunkt der Überlegungen ist ein simpler Befund: Die Leitung gehörte nicht zu den in § 2 Abs. 1 EnLAG oder in § 4 Abs. 1 BBPlG genannten Vorhaben. Sie ist kein Pilotvorhaben. Die Behörde konnte daher ein Erdkabel weder nach § 2 Abs. 2 EnLAG noch nach § 4 Abs. 2 Satz 3 BBPlG verlangen.
1. Rechtsgrundlage für ein solches Verlangen hätte also nur das allgemeine energieleitungsrechtliche Abwägungsgebot nach § 43 Abs. 3 EnWG sein können. Muss sich die Abwägung auf das Erdkabel erstrecken? Für diese Frage ist nicht maßgeblich, ob ein solches Kabel planfeststellungsfähig wäre oder nur durch Einzelgenehmigungen genehmigt werden könnte (vgl. dazu Appel/Eding, UPR 2018, 281, 286). Entscheidend ist vielmehr, wie weit die Befugnis der Planfeststellungsbehörde reicht: Darf diese als Ergebnis einer Abwägung den Vorhabenträger zur Errichtung eines Erdkabels zwingen, obwohl dieser eine Freileitung errichten möchte? Wenn die Behörde eine solche Befugnis nicht hat, erstreckt sich auch das Abwägungsgebot nicht auf diese technische Variante. Denn es wäre sinnlos, eine Variante abzuwägen, welche die Behörde nicht festsetzen könnte.
2. Das BVerwG hat eine entsprechende Befugnis der Behörde verneint: Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 EnLAG können die in Nr. 1 bis 6 aufgeführten Leitungen, die sog. Pilotvorhaben, nach Maßgabe des Abs. 2 als Erdkabel errichtet und betrieben oder geändert werden. Für diese Vorhaben kann nach § 2 Abs. 3 EnLAG ein Planfeststellungsverfahren auch für die Errichtung und den Betrieb sowie die Änderung eines Erdkabels nach Maßgabe des Teils 5 des Energiewirtschaftsgesetzes durchgeführt werden. Die Möglichkeit, ein Erdkabel zu errichten, ist damit Teil der Abwägungsentscheidung, die der Behörde obliegt (vgl. BVerwG, Urt. v. 21.01.2016 - 4 A 5/14 Rn. 168 - BVerwGE 154, 73) und deren Ausgangspunkt das zur Planfeststellung gestellte Vorhaben ist (BVerwG, Urt. v. 14.06.2018 - 4 A 10/17 Rn. 39).
Ob die Behörde befugt ist, vom jeweiligen Vorhabenträger gegen dessen Willen die Führung einer Leitung als Erdkabel zu verlangen, bestimmt § 2 Abs. 2 EnLAG abschließend (BVerwG, Urt. v. 03.04.2019 - 4 A 1/18 Rn. 41 - BVerwGE 165, 166). Zu den tatbestandlichen Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 EnLAG gehört auch das Vorliegen eines Pilotvorhabens. Diese Voraussetzung verlöre ihren Sinn, wenn die Planfeststellungsbehörde bei ihrem Fehlen dem Vorhabenträger als Ergebnis einer fachplanerischen Abwägung Errichtung und Betrieb eines Erdkabels aufgeben könnte, das mit Eingriffen in die Rechte des Vorhabenträgers und der Grundeigentümer verbunden wäre. Damit ist § 43 Abs. 3 EnWG gesperrt.
Die Gesetzesmaterialien aber auch die weitere Entwicklung bestätigen dieses Ergebnis (vgl. BVerwG, Beschl. v. 28.02.2013 - 7 VR 13/12 Rn. 30 - UPR 2013, 345). Die Pilotvorhaben sollen dazu dienen, Erfahrungen mit der Erdkabeltechnologie zu sammeln und deren Einsatz in der Fläche zu ermöglichen (BT-Drs. 16/10491, S. 16). Der Gesetzgeber bewertet die Technologie für Höchstspannungsleitungen im Drehstrombereich nicht als dem Stand der Technik entsprechend, erachtet sie nicht als gleichberechtigte Alternative zu Freileitungen und hat ihren Einsatz auf Pilotvorhaben beschränkt (BT-Drs. 18/4655, S. 1 f.). Dies dient auch dem Interesse der Netzstabilität und der Vermeidung von Störungen oder Ausfällen der Übertragungsnetze (BT-Drs. 18/4655, S. 20). Wie aus dem Bericht der Bundesregierung nach § 3 EnLAG vom 27.09.2018 hervorgeht, war zu diesem Zeitpunkt noch keines der sechs Pilotvorhaben verwirklicht. Nach wie vor gibt es demnach nur sehr wenig Erfahrungswerte für 380-kV-Drehstromerdkabel (BT-Drs. 19/4675). Der Gesetzgeber möchte daher über eine etwaige Ausweitung der Möglichkeiten zur Erdverkabelung erst auf Basis der durch die Pilotprojekte gewonnenen Erfahrungen entscheiden (BT-Drs. 17/12638, S. 29).
§ 2 Abs. 1 EnLAG dient dazu, den Einsatz von Erdkabeln auf der Höchstspannungsebene im Übertragungsnetz als Pilotvorhaben zu testen. Im Einklang hiermit ordnet § 3 Sätze 1 und 3 EnLAG unter anderem einen jährlichen Bericht über die Erfahrungen mit dem Einsatz von Erdkabeln nach § 2 EnLAG an. § 2 Abs. 1 und 2 EnLAG stehen dabei in systematischem Zusammenhang mit den Vorschriften des Energiewirtschaftsrechts, die auf die Gewährleistung der Versorgungssicherheit im Sinne einer möglichst störungsfreien Energieversorgung und auf eine in wirtschaftlicher Hinsicht günstige Energieversorgung gerichtet sind. Diese Ziele ergeben sich sowohl aus § 1 EnWG als auch aus der Verpflichtung der Betreiber von Energieversorgungsnetzen nach § 11 Abs. 1 EnWG, ein sicheres, zuverlässiges und leistungsfähiges Energieversorgungsnetz diskriminierungsfrei zu betreiben, zu warten und bedarfsgerecht zu optimieren, zu verstärken und auszubauen, soweit es wirtschaftlich zumutbar ist (BVerwG, Beschl. v. 28.02.2013 - 7 VR 13/12 - UPR 2013, 345). Der Gesetzgeber hält die Erreichung dieser Ziele bei einem regelhaften Einsatz von Erdkabeln für Höchstspannungsleitungen im Drehstromnetz für gefährdet. Diese Einschätzung haben die Behörden wie die Gerichte hinzunehmen.
Verfassungsrechtliche Bedenken gegen § 2 EnLAG bestehen nicht (vgl. BVerwG, Urt. v. 06.04.2017 - 4 A 2/16 u.a. Rn. 42 - DVBl 2017, 1039). Die Gesetzgebungskompetenz des Bundes folgt aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG i.V.m. Art. 72 Abs. 2 GG. Da die in § 2 Abs. 1 EnLAG genannten Pilotvorhaben unterschiedliche Bundesländer betreffen, ist es im Hinblick auf den Erprobungscharakter der Norm erforderlich, die Verlangensoption einheitlich zu regeln.


C.
Kontext der Entscheidung
Vergleichbare Fragen wie zu § 2 Abs. 1 und 2 EnLAG mögen sich zu den §§ 2 Abs. 6 und 4 BBPlG stellen. Auch diese Vorschriften sehen vor, dass bestimmte Vorhaben zur Höchstspannungs-Drehstrom-Übertragung als Erdkabel errichtet, betrieben und geändert werden können und stattet die Behörde in § 4 Abs. 2 Satz 3 BBPlG mit einer entsprechenden Anordnungsbefugnis aus. Das BVerwG hatte bisher indes noch keine Möglichkeit, sich zu diesen Vorschriften zu äußern (vgl. dazu etwa Keienburg in: Theobald/Kühling, Energierecht, § 18 NABEG Rn. 34).


D.
Auswirkungen für die Praxis
Der Beschluss liegt auf der Linie, die das Urteil des BVerwG vom 03.04.2019 (4 A 1/18 - BVerwGE 165, 166 Ls.) vorzeichnet. Ist das jeweilige Vorhaben ein solches nach dem Energieleitungsausbaugesetz, aber kein Pilotvorhaben, kann die Planfeststellungsbehörde den Vorhabenträger nicht zwingen, ein Erdkabel zu errichten. Anlieger, Gemeinden und Verbände können daher auch nicht verlangen, dass die Behörde diese technische Variante abwägend erörtert. Diese Aussage ist rechtlich neu, die praktischen Folgen sind indes begrenzt: Denn in der Praxis haben die Behörden bisher zwar häufig das Für und Wider eines Erdkabels erörtert, im Ergebnis aber – soweit ersichtlich – stets die Entscheidung für eine Freileitung gebilligt. Dagegen gerichteten Klagen ist der Erfolg versagt geblieben (beispielhaft BVerwG, Urt. v. 17.12.2013 - 4 A 1/13 Rn. 62 f. - BVerwGE 148, 353; BVerwG, Urt. v. 06.04.2017 - 3 A 1/16 Rn. 41 - UPR 2017, 352; BVerwG, Urt. v. 14.03.2018 - 4 A 5/17 Rn. 75 ff. - BVerwGE 161, 263). Anders gesagt: Auch bei einer abwägenden Entscheidung konnten die Betroffenen ein Erdkabel nicht durchsetzen.




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