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Autoren:Dr. Markus Wessel, Vors. RiOLG,
Hans Christian Schwenker, RA und FA für Bau- und Architektenrecht
Erscheinungsdatum:05.01.2021
Quelle:juris Logo
Normen:§ 3 HOAI, § 1 ArchLG, § 5 HOAI, § 126b BGB, § 2013-07-10 HOAI 2013, § 126 BGB, § 13 BGB, § 307 BGB, § 6 HOAI, § 13 HOAI, § 15 UStG 1980, § 14 HOAI, § 650q BGB, § 15 HOAI, § 650g BGB, § 632a BGB, § 641 BGB, § 35 HOAI, § 57 HOAI, § 7 HOAI, EGRL 123/2006, 12016E049, 11992E043, 12016E056, 11992E049
Fundstelle:jurisPR-PrivBauR 1/2021 Anm. 1
Herausgeber:Dr. Bernd Siebert, RA und FA für Bau- und Architektenrecht
Zitiervorschlag:Wessel/Schwenker, jurisPR-PrivBauR 1/2021 Anm. 1 Zitiervorschlag

Änderungen der HOAI 2021

A. Problemstellung

Die HOAI enthielt bis zur Entscheidung des EuGH vom 04.07.2019 (C-377/17) in allen in der Praxis noch angewandten Fassungen zwingendes öffentliches Preisrecht (vgl. nur BGH, Urt. v. 24.10.1996 - VII ZR 283/95; BGH, Urt. v. 16.12.2004 - VII ZR 16/03). Die nach der HOAI zu bildenden Honorare waren weitgehend der vertraglichen Disposition entzogen (BGH, Urt. v. 26.01.2012 - VII ZR 128/11). Der EuGH hat jedoch die Verbindlichkeit des Preisrechts beanstandet; sie verstößt gegen die Dienstleistungsrichtlinie (vgl. Wessel, MDR 2019, 1349). Infolgedessen hat der Verordnungsgeber die HOAI grundlegend novelliert. Nunmehr entfällt das verbindliche Preisrecht. Es verbleibt eine Orientierungshilfe. Das Gesetz zur Änderung des Gesetzes zur Regelung von Ingenieur- und Architektenleistungen und anderer Gesetze vom 12.11.2020 (BGBl I 2020, 2392 f.) hat zwar in Art. 1 festgehalten: „Bei der Bestimmung der Honorartafeln zur Honorarorientierung nach Satz 1 Nummer 2 ist zur Ermittlung angemessener Honorare den berechtigten Interessen der Ingenieure und Architekten und der zur Zahlung Verpflichteten Rechnung zu tragen." Das bedeutet aber nicht, es gäbe nun „hilfsweise“ oder als „Auffangpreis“ doch wieder verbindliche Mindestsätze. Die Parteien eines Architektenvertrags dürfen grundsätzlich auch Honorare unterhalb und oberhalb des Honorarkorridors der HOAI vereinbaren. Die Honorare, die innerhalb der HOAI-Honorarspannen liegen, sind diejenigen, die der Gesetzgeber für angemessen hält. Die Angemessenheit ist aber kein neuer verbindlicher Mindestsatz. Die Honorartafeln der HOAI stellen nur noch eine Empfehlung des Gesetzgebers und eine Orientierungshilfe zur Ermittlung angemessener Honorare dar. „Unangemessene“ Honorare sind also nicht verboten, solange sie nicht wucherhaft oder sittenwidrig sind. Ob und inwieweit eine Vergütung angemessen ist, richtet sich tatsächlich und rechtlich nach den Dispositionen der Vertragspartner.

B. Einzelne Änderungen

Im Folgenden werden die wichtigsten Änderungen, insbesondere der Allgemeinen Vorschriften §§ 1-16 vorgestellt. Durchgehend ist zu beachten, dass die neue HOAI die Schriftform durch die Textform des § 126b BGB ersetzt hat.

I. § 1 Anwendungsbereich

Diese Verordnung gilt für Honorare für Ingenieur- und Architektenleistungen, soweit diese Leistungen durch diese Verordnung erfasst sind. Die Regelungen dieser Verordnung können zum Zwecke der Honorarberechnung einer Honorarvereinbarung zugrunde gelegt werden.

In § 1 findet sich die Abkehr vom verbindlichen Preisrecht. Das Honorar ist künftig in allen Fällen frei vereinbar (so ausdrücklich die Begründung des Gesetzesentwurfs der Bundesregierung vom 31.08.2020 - BT-Drs. 19/21982, S. 12). Die Regelungen der HOAI bleiben zwar leistungsbezogen, dienen aber nur noch als Orientierungshilfe für eine angemessene Honorierung. Damit ist der langjährige Prozess vom zwingenden staatlichen Preisrecht zum frei vereinbaren Honorar abgeschlossen (vgl. bereits Schramm/Schwenker/Wessel, (K)Ein Mindestlohn für Architekten? Kritische Überlegungen zur Novellierung der HOAI, ZfBR 2008, 427; Wessel, Die Unvereinbarkeit des Preisrechts für Architekten und Ingenieure mit dem EU-Recht, MDR 2019, 1349, 1354 f., Ziffer IV). Die HOAI enthält kein verbindliches Preisrecht mehr und dementsprechend keine verbindlichen Regelungen für die Berechnung der Entgelte für bestimmte Leistungen. An der Leistungsbezogenheit ändert sich allerdings nichts, was jedoch unschädlich ist, da es sowieso keine verbindlichen Regelungen mehr gibt. Die frühere Eingrenzung auf Grundleistungen entfällt konsequent in Anbetracht der Unverbindlichkeit der Regelungen insgesamt; daher werden die Besonderen Leistungen nunmehr deutlich weniger detailliert geregelt als die Grundleistungen (vgl. Begründung, S. 18). Ebenfalls entfallen ist die Beschränkung auf Anwender mit Sitz im Inland. Den Parteien bleibt es natürlich unbenommen, die Berechnungsparameter der HOAI ihren vertraglichen Vereinbarungen zugrunde zu legen, so dass dann dementsprechend das Honorar zu ermitteln ist. Aber: Auch das Ergebnis dieser Anwendung der Honorarberechnungsregeln wäre nicht zwingend, sondern könnte beispielsweise durch Zu- oder Abschläge angepasst werden. Das Honorar kann zudem auf andere Weise, als in der HOAI vorgesehen, ermittelt werden, z.B. durch Stundensatzvereinbarung oder eine Pauschale (Begründung, S. 19).

II. § 2a Honorartafeln und Basishonorarsatz

(1) Die Honorartafeln dieser Verordnung weisen Orientierungswerte aus, die an der Art und dem Umfang der Aufgabe sowie an der Leistung ausgerichtet sind. Die Honorartafeln enthalten für jeden Leistungsbereich Honorarspannen vom Basishonorarsatz bis zum oberen Honorarsatz, gegliedert nach den einzelnen Honorarzonen und den zugrundeliegenden Ansätzen für Flächen, anrechenbare Kosten oder Verrechnungseinheiten.

(2) Basishonorarsatz ist der jeweils untere in den Honorartafeln dieser Verordnung enthaltene Honorarsatz.

Nach dem unveränderten § 2 (Begriffsbestimmungen) ist § 2a neu eingefügt worden. In der Begründung zum Gesetzesentwurf heißt es, der neue § 2a diene der Erläuterung des Zwecks der Honorartafeln. Die dort enthaltenen Werte sollen künftig nur noch zur Orientierung der Vertragsparteien dienen und damit eine Hilfestellung bei der Ermittlung des angemessenen Honorars bieten. Gleichzeitig sollen die Orientierungswerte einen Beitrag zur Gewährleistung der Planungsqualität leisten. Ansonsten bleiben Aufbau und Inhalt der Honorartafeln im Wesentlichen gleich. Die Tafelwerte richten sich an Art und Umfang der Planungsaufgabe und der Leistung des Planers aus und erstrecken sich über Honorarspannen. Der Begriff der Leistung erfasst die Arbeitsschritte, die der Planer auszuführen hat. Die Gliederung der Honorarspannen folgt den Honorarzonen und den zugrunde liegenden Berechnungsparametern. Damit sollen die maßgeblichen Parameter berücksichtigt werden, um ein angemessenes Honorar sicherzustellen. Neu eingeführt ist in Absatz 2 der Begriff des Basishonorars. Das ist der jeweils untere in den Honorartafeln enthaltene Honorarwert. Die Definition wurde erforderlich, da in § 7 HOAI 2021 auf die entsprechenden, in den Honorartafeln enthaltenen Werte verwiesen wird (vgl. Begründung, S. 19).

III. § 3 Leistungen und Leistungsbilder

(1) Grundleistungen sind Leistungen, die regelmäßig im Rahmen von Flächen-, Objekt- oder Fachplanungen auszuführen sind. Sie sind zur ordnungsgemäßen Erfüllung eines Auftrags im Allgemeinen erforderlich und in Leistungsbildern erfasst. Die Leistungsbilder gliedern sich in Leistungsphasen nach den Regelungen in den Teilen 2 bis 4 der Anlage 1.

(2) Neben Grundleistungen können Besondere Leistungen vereinbart werden. Die Aufzählung der Besonderen Leistungen in dieser Verordnung und in den Leistungsbildern ihrer Anlagen ist nicht abschließend. Die Besonderen Leistungen können auch für Leistungsbilder und Leistungsphasen, denen sie nicht zugeordnet sind, vereinbart werden, soweit sie dort keine Grundleistungen darstellen.

(3) Die Wirtschaftlichkeit der Leistung ist stets zu beachten.

§ 3 wurde ebenfalls komplett neu gefasst. Nur der frühere Absatz 4 – jetzt Absatz 3 – ist wortgleich übernommen worden. Die bisher in der HOAI enthaltene Festlegung von verbindlichen Mindest- und Höchsthonorarsätzen, die nach dem EuGH-Urteil vom 04.07.2019 mit der EU-Dienstleistungsrichtlinie (2006/123/EG, Abl. L 376 S. 36) nicht vereinbar war, wird auch durch diese Änderung der HOAI aufgehoben (Begründung, S. 16 V.), indem die bislang gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 HOAI 2013 verbindlich geregelten und „verpreisten“ Grundleistungen insgesamt unverbindlich werden. Damit hat die Unterscheidung zwischen Grundleistungen und Besonderen Leistungen grundsätzlich keine preisrechtliche Bedeutung mehr. Nur wenn die Parteien eine Honorierung nach den Berechnungsparametern der HOAI vereinbaren oder überhaupt keine Vereinbarung über das Honorar treffen, kann diese Systematik preisrechtliche Bedeutung erlangen. Der neu gefasste § 3 enthält in Absatz 1 Satz 1 die der Neufassung von § 1 Abs. 2 des Gesetzes zur Regelung von Ingenieur- und Architektenleistungen (ArchLG) angeglichene Definition der Grundleistungen. Dabei dient die Definition der Abgrenzung der Grundleistungen von den Besonderen Leistungen für die Zwecke der Honorierung nach der HOAI (Begründung, S. 19 zu Nummer 3). Grundleistungen zeichnen sich nach dem Willen des Verordnungsgebers, insbesondere in Abgrenzung von den Besonderen Leistungen, dadurch aus, dass sie regelmäßig im Rahmen von Flächen-, Objekt- und Fachplanungen auszuführen sind. Es handelt sich also um das in Standardfällen durchzuführende Arbeitsprogramm bei solchen Planungsvorhaben. Gleichzeitig soll die neue Definition „klarstellen“ (Begründung, S. 19 zu Nummer 3), dass die Leistungsbilder zwar den Regelfall abbilden, sich der konkrete Leistungsumfang aber „letztlich“ nach der Vereinbarung der Parteien richtet. Das war allerdings – anders als es die Amtliche Begründung suggeriert – auch bislang so. Die HOAI ist (früher weitgehend verbindliches, jetzt unverbindliches) Preisrecht, kein Vertragsrecht. Daher steht es den Parteien natürlich frei, nur Teile von Leistungsbildern zu vereinbaren oder Inhalte aus verschiedenen Leistungsbildern zu kombinieren. Das bedeutet, dass es immer auch Ausnahmen geben kann, in denen weniger oder andere als die regelmäßig durchzuführenden Leistungen vereinbart werden. Das Leistungsprogramm ist immer abhängig von der Vereinbarung der Parteien im Einzelfall (Begründung, S. 19/20).

Die Grundleistungen werden in der HOAI auch künftig in Leistungsbildern erfasst, die sich in Leistungsphasen gliedern, die in den weiteren Teilen der HOAI inhaltlich genauer ausgestaltet werden. Ein Unterschied zur bisherigen Rechtslage besteht darin, dass die Leistungen der Anlage 1 künftig den sonstigen Grundleistungen der HOAI gleichgestellt werden. Daher verweist Absatz 1 Satz 3 auch auf die Beschreibung der Leistungsphasen in der Anlage 1. Allerdings unterfielen schon zuvor die Leistungen der Anlage 1 nicht dem verbindlichen Preisrecht, so dass sich insofern im Ergebnis nichts ändert, weil nun alle Grundleistungen unverbindlich geregelt sind. Die Beschreibung der Besonderen Leistungen in Absatz 2 entspricht im Wesentlichen der bisherigen Formulierung in § 3 Absatz 3 der HOAI 2013. Hier ist keine Änderung der Rechtslage intendiert (Begründung, S. 20). Zu den Besonderen Leistungen zählt weiterhin die Örtliche Bauüberwachung in den Objektplanungen Ingenieurbauwerke und Verkehrsanlagen. Als Orientierungswert für das Honorar kann hier nach den Vorstellungen des Verordnungsgebers (Begründung, S. 20) analog der amtlichen Begründung zur HOAI 2009 weiterhin eine Höhe von 2,3 bis 3,5% der anrechenbaren Kosten angenommen oder ein Honorar als Festbetrag unter Zugrundelegung der geschätzten Bauzeit bzw. nach nachgewiesenem Zeitbedarf vereinbart werden.

IV. § 4 Anrechenbare Kosten

§ 4 hat keine nennenswerte Änderung erfahren.

V. § 5 Honorarzonen

(1) Die Grundleistungen der Flächen-, Objekt- oder Fachplanungen werden zur Berechnung der Honorare nach den jeweiligen Planungsanforderungen Honorarzonen zugeordnet, die von der Honorarzone I aus ansteigend den Schwierigkeitsgrad der Planung einstufen.

(2) Die Honorarzonen sind anhand der Bewertungsmerkmale in den Honorarregelungen der jeweiligen Leistungsbilder der Teile 2 bis 4 und Anlage 1 zu ermitteln. Die Zurechnung zu den einzelnen Honorarzonen ist nach Maßgabe der Bewertungsmerkmale und ggf. der Bewertungspunkte sowie unter Berücksichtigung der Regelbeispiele in den Objektlisten der Anlagen dieser Verordnung vorzunehmen.

Der neue § 5 erfährt weitreichende Änderungen, auch wenn nach der amtlichen Begründung damit keine inhaltliche Änderung, sondern nur eine „redaktionelle Korrektur“ vorgenommen werden soll, da die bisherige Auflistung der Honorarzonen nicht in allen Fällen deckungsgleich mit den spezifischen Regelungen in den verschiedenen Leistungsbereichen der HOAI war, weshalb eine abstraktere Formulierung gewählt worden sei. Das ist aber schon insoweit missverständlich, als die bislang bestimmte zwingende Einordnung in Honorarzonen, die objektiv zu erfolgen hatte, nunmehr nicht mehr bindend ist. Das heißt, die Parteien könnten auch eine Honorarzone vertraglich festlegen, die sich unter Ansatz des HOAI-Bewertungsmodells als unzutreffend herausstellte. Damit wird die Einordnung subjektiv gestaltbar. Der frühere Absatz 3 ist nun Absatz 2 geworden. Der bisherige Absatz 2 ist wegen der Neufassung des Absatzes 1 „obsolet“ (Begründung S. 20) und wurde ersatzlos gestrichen. Vor dem Hintergrund der Gleichstellung der Leistungen der Anlage 1 mit den übrigen Grundleistungen wurde die Anlage 1 mit aufgenommen.

VI. § 6 Grundlagen des Honorars

(1) Bei der Ermittlung des Honorars für Grundleistungen i.S.d. § 3 Absatz 1 sind zugrunde zu legen

1. das Leistungsbild,

2. die Honorarzone und

3. die dazugehörige Honorartafel zur Honorarorientierung.

Zusätzlich zu den Grundlagen nach Satz 1 ermittelt sich das Honorar

1. für die Leistungsbilder des Teils 2 und der Anlage 1 Nummer 1.1 nach der

Größe der Fläche,

2. für die Leistungsbilder der Teile 3 und 4 und der Anlage 1 Nummer 1.2, 1.3

und 1.4.5 nach den anrechenbaren Kosten des Objekts auf der Grundlage

der Kostenberechnung oder, sofern keine Kostenberechnung vorliegt, auf

der Grundlage der Kostenschätzung,

3. für das Leistungsbild der Anlage 1 Nummer 1.4.2 nach Verrechnungseinheiten.

(2) Honorare für Grundleistungen bei Umbauten und Modernisierungen gemäß § 2 Abs. 5 und 6 sind zu ermitteln nach

1. den anrechenbaren Kosten,

2. der Honorarzone, welcher der Umbau oder die Modernisierung in sinngemäßer Anwendung der Bewertungsmerkmale zuzuordnen ist,

3. den Leistungsphasen,

4. der Honorartafel zur Honorarorientierung und

5. dem Umbau- oder Modernisierungszuschlag auf das Honorar.

Der Umbau- oder Modernisierungszuschlag ist unter Berücksichtigung des Schwierigkeitsgrads der Leistungen schriftlich zu vereinbaren. Die Höhe des Zuschlags auf das Honorar ist in den jeweiligen Honorarregelungen der Leistungsbilder der Teile 3 und 4 und in Anlage 1 Nummer 1.2 geregelt. Sofern keine Vereinbarung in Textform getroffen wurde, gilt ein Zuschlag von 20 Prozent ab einem durchschnittlichen Schwierigkeitsgrad als vereinbart.

§ 6 stellt in Absatz 1 klar, dass die Honorartafeln künftig der Honorarorientierung dienen. Die Honorartafeln enthalten für jedes Leistungsbild, zugeordnet nach den Honorarzonen gemäß § 5, Honorarorientierungen für die im Einzelfall jeweils angemessene Honorarhöhe. Hinsichtlich der Leistungen der Anlage 1 regelt § 6 Abs. 1 neu, welche Bezugsgrößen für die Honorarberechnung dieser Leistungsbilder herangezogen werden sollen (Begründung des Bundeskabinetts vom 16.09.2020, S. 20). Die Änderung des Absatzes 2 dient der Klarstellung. Die dort aufgeführten Grundsätze gelten – wie die Grundsätze des Absatzes 1 – nur für die Honorierung von Grundleistungen bei Umbauten oder Modernisierungen. Mit der Ergänzung in Absatz 2 Nr. 4 soll der neue Charakter der Honorartafeln als Honorarorientierungen hervorgehoben werden. Die weitere Ergänzung in Satz 3 dient der Gleichstellung der Leistungsbilder der Anlage 1 mit den Leistungsbildern der Teile 2 bis 4 (Begründung, S. 21). Auch Satz 4 ist neu gefasst worden. Im Gegensatz zur bisherigen Rechtslage reicht gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 künftig für den Abschluss einer wirksamen Honorarvereinbarung die Einhaltung der Textform gemäß § 126b BGB aus. Fehlt es an einer Vereinbarung in Textform, wird im Wege einer gesetzlichen Fiktion ab einem durchschnittlichen Schwierigkeitsgrad von einem Zuschlag i.H.v. 20% ausgegangen. Der bisherige Absatz 3 ist konsequent (vgl. schon Wessel, MDR 2019, 1349, 1353) aufgehoben worden. Die in § 6 Abs. 3 a.F. ausdrücklich vorgesehene Möglichkeit einer schriftlichen Abweichung ist nicht mehr erforderlich, da die HOAI kein verbindliches Preisrecht mehr enthält. Damit ist auch die Entscheidung des BGH zur Unwirksamkeit der Baukostenvereinbarung (BGH, Urt. v. 24.04.2014 - VII ZR 164/13; dazu kritisch: Wessel, jurisPR-PrivBauR 8/2014 Anm. 4) jedenfalls im Anwendungsbereich der neuen HOAI unbeachtlich. Baukostenvereinbarungen sind nun möglich, auch wenn sie der Verordnungsgeber nicht mehr eigens erwähnt (vgl. Wessel, MDR 2019, 1349, 1354).

Am Honorarermittlungssystem hat sich mit der Neufassung der Vorschrift an sich wenig geändert, nur dass diese Systematik jetzt nicht mehr verbindlich ist, sondern lediglich eine Orientierung vermittelt für die Berechnung des im jeweiligen Fall angemessenen Honorars. Das gilt entsprechend für den Umbau- und Modernisierungszuschlag. Die Verordnung bestimmt zwar mangels einer anderen Vereinbarung in Textform eine „Mindestzuschlagfiktion“ von 20% ab einem durchschnittlichen Schwierigkeitsgrad, die aber abdingbar ist, auch nach Auftragserteilung.

VII. § 7 Honorarvereinbarung

(1) Das Honorar richtet sich nach der Vereinbarung, die die Vertragsparteien in Textform treffen. Sofern keine Vereinbarung über die Höhe des Honorars in Textform getroffen wurde, gilt für Grundleistungen der jeweilige Basishonorarsatz als vereinbart, der sich bei der Anwendung der Honorargrundlagen des § 6 ergibt.

(2) Der Auftragnehmer hat den Auftraggeber, sofern dieser Verbraucher ist, vor Abgabe von dessen verbindlicher Vertragserklärung zur Honorarvereinbarung in Textform darauf hinzuweisen, dass ein höheres oder niedrigeres Honorar als die in den Honorartafeln dieser Verordnung enthaltenen Werte vereinbart werden kann. Erfolgt der Hinweis nach Satz 1 nicht oder nicht rechtzeitig, gilt für die zwischen den Vertragsparteien vereinbarten Grundleistungen anstelle eines höheren Honorars ein Honorar in Höhe des jeweiligen Basishonorarsatzes als vereinbart.

§ 7 ist völlig neu gefasst worden. Die Neufassung des § 7 stellt ein wesentliches Element der Umsetzung des EuGH-Urteils dar. Die bisher in § 7 a.F. enthaltenen Regelungen zu den verbindlichen Mindest- und Höchsthonorarsätzen werden durch den Grundsatz ersetzt, dass sich das Honorar nach der Vereinbarung der Vertragsparteien richtet, ohne dass diese preisrechtlichen Eingrenzungen unterliegt (Begründung, S. 21 f.). Durch die Neuregelung wird ein völliger Systemwechsel erreicht. Die Honorare für alle von der HOAI erfassten Leistungen können künftig frei vereinbart werden. Daher wird die HOAI für Honorare für Architekten- und Ingenieurleistungen keine verbindlichen Mindest- oder Höchsthonorarsätze mehr vorgeben. Die Regelungen, die die HOAI für die Kalkulation der Honorare enthält, werden aber beibehalten. Das entsprechend dieser Kalkulationsregeln ermittelte Honorar kann aber immer mittels eines Zu- oder Abschlags geändert werden. Die HOAI wird künftig unverbindliche Honorarempfehlungen enthalten, die eine Orientierung für die Honorarhöhe im Einzelfall bieten. Mit diesem Systemwechsel wird der größte Teil der bisher sehr detaillierten Regelungen des § 7 unnötig. Besonderer Vorschriften für die Form oder den Zeitpunkt der Honorarvereinbarung bedarf es nicht mehr. An die Stelle der bisherigen strengen Schriftform des § 126 Abs. 2 BGB tritt die Textform des § 126b BGB. Zur Wahrung dieser Form muss eine lesbare Erklärung, in der die Person des Erklärenden genannt ist, auf einem dauerhaften Datenträger abgegeben werden. Ein dauerhafter Datenträger ist jedes Medium, das es dem Empfänger ermöglicht, eine auf dem Datenträger befindliche, an ihn persönlich gerichtete Erklärung so aufzubewahren oder zu speichern, dass sie ihm während eines für ihren Zweck angemessenen Zeitraums zugänglich ist, und geeignet ist, die Erklärung unverändert wiederzugeben. Dabei dürfen an die dauerhafte Speichermöglichkeit der elektronischen Medien keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden. Die Verkörperung der Erklärung auf einer Festplatte genügt ebenso wie die Speicherung auf USB-Stick, CD-ROM, DVD, Diskette oder als E-Mail. Die Honorarvereinbarung kann jederzeit abgeschlossen werden, also auch während der Vertragsausführung.

Die Mindestsätze der HOAI – zukünftig als „Basishonorarsatz“ bezeichnet – verlieren allerdings ihre Bedeutung nicht vollständig. Vielmehr „gilt (der Basishonorarsatz) als vereinbart“, wenn die Parteien keine Vereinbarung über die Höhe des Honorars in Textform geschlossen haben, wie § 7 Abs. 1 Satz 2 HOAI anordnet. Der Basishonorarsatz bildet somit einen Auffangtatbestand. Bei seiner Ermittlung nach den Honorarparametern des § 6 HOAI dürfte die Interpolation für die Honorarermittlung in Bezug auf die Grundleistungen ebenfalls erforderlich sein. Dann stellt das interpolierte Honorar für die Zwischenstufen wohl das „Basishonorar“ dar. Gleichwohl bleibt dieses Basishonorar nicht zwingend, sondern kann wiederum auftragsbezogen von den Parteien angepasst werden.

Das zeigt auch § 7 Abs. 2 HOAI. Die Norm ordnet einen besonderen Schutz für den Auftraggeber an, der Verbraucher i.S.d. § 13 BGB ist. Dieser ist nämlich „vor Abgabe von dessen verbindlicher Vertragserklärung zur Honorarvereinbarung in Textform darauf hinzuweisen, dass ein höheres oder niedrigeres Honorar als die in den Honorartafeln dieser Verordnung enthaltenen Werte vereinbart werden kann.“, wie Abs. 2 Satz 1 bestimmt. Als Rechtsfolge ordnet Abs. 2 Satz 2 an: „Erfolgt der Hinweis nach Satz 1 nicht oder nicht rechtzeitig, gilt für die zwischen den Vertragsparteien vereinbarten Grundleistungen anstelle eines höheren Honorars ein Honorar in Höhe des jeweiligen Basishonorarsatzes als vereinbart.“ Diese Regelung dürfte ihre praktische Bedeutung in Konstellationen entfalten, dass – in Textform – ein höheres Honorar vereinbart worden ist als sich unter Zugrundelegung des Basishonorarsatzes ergeben würde. Ist der Auftraggeber Verbraucher, ist diese Vereinbarung nur wirksam, wenn der Auftraggeber vor Abgabe seiner Vertragserklärung vom Auftragnehmer darüber aufgeklärt worden ist, dass ein niedrigeres Honorar vereinbart werden kann. Beruft sich also ein Verbraucher als Auftraggeber darauf, dass das vereinbarte höhere Honorar mit ihm vereinbart worden ist ohne vorherige Aufklärung über die Möglichkeit, ein niedrigeres Honorar zu vereinbaren, muss der Auftragnehmer beweisen, dass ein solcher Hinweis erfolgt ist, und zwar rechtzeitig, d.h. vor Abgabe der Vertragserklärung des Auftraggebers. Gelingt dem Auftragnehmer dieser Beweis nicht, gilt nach der Fiktion des § 7 Abs. 2 Satz 1 HOAI das Honorar als vereinbart, dass sich unter Berücksichtigung des Basishonorarsatzes ergibt.

Die den Auftragnehmer treffende Aufklärungspflicht ist zwar zu begrüßen. Nicht nachvollziehbar ist jedoch, warum diese nur gegenüber solchen Auftraggebern gelten soll, die Verbraucher i.S.d. § 13 BGB sind. Das Honorarsystem des § 6 HOAI zeichnet sich auch nach seiner einschneidenden Novellierung durch die HOAI 2021 nicht durch besondere Transparenz aus. Im Gegenteil wird man sich ernsthaft fragen müssen, ob vom Auftragnehmer gestellte Architektenverträge, die die §§ 6 ff. HOAI wiedergeben, dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB standhalten. Warum nur Verbraucher geschützt werden sollen, nicht aber unternehmerische Auftraggeber, die mit dem System der HOAI nicht vertraut sind, ist nicht einzusehen. Im Zusammenhang mit der Frage, ob ein Auftraggeber, der eine nach bisherigen Maßstäben unwirksame Honorarvereinbarung getroffen hatte, Vertrauensschutz genoss, hat die Rechtsprechung des BGH u.a. nach der Frage differenziert, ob der Auftraggeber schützenswert ist, weil er mit dem Honorarsystem der HOAI nicht vertraut ist (vgl. nur BGH, Urt. v. 23.10.2008 - VII ZR 105/07 mit Anm. Schwenker/Wessel, ZfIR 2009, 64). Dies dürfte der richtige Ansatz auch hinsichtlich der Aufklärungsbedürftigkeit im Rahmen des § 7 HOAI 2021 sein. „Verbraucher“ und „Unternehmer“ sind unpassende Kategorien. Entscheidend kommt es darauf an, ob ein Auftraggeber das Honorarsystem der HOAI kennt, was auch bei unternehmerischen Auftraggebern nur selten der Fall sein dürfte. Zwar lässt sich nicht verkennen, dass es im Regelfall einfacher ist zu ermitteln, ob ein Auftraggeber Verbraucher oder Unternehmer ist, als seine Kenntnisse des Honorarsystems der HOAI festzustellen. Das ändert aber nichts daran, dass die von der Verordnung geforderte Verbrauchereigenschaft eine untaugliche Kategorie ist. Bei einer zukünftigen Novelle der HOAI wäre eine sachgerechtere Differenzierung zu erwägen.

Die anschließenden §§ 8 bis 12 erfahren keine nennenswerten Anpassungen.

VIII. § 13 Interpolation

Zwischenstufen der in den Honorartafeln angegebenen anrechenbaren Kosten und Flächen oder Verrechnungseinheiten sind durch lineare Interpolation zu ermitteln.

Die Änderungen in § 13 sind aufgrund des Wegfalls der verbindlichen Mindest- und Höchsthonorarsätze sowie infolge der Gleichstellung der Leistungen der Anlage 1 mit den übrigen Grundleistungen erforderlich geworden (Begründung, S. 23). Demnach gelten die voranstehenden Ausführungen zur Interpolation für die Zwischenstufen – aber ohne die Mindest- und Höchstsatzschranken – fort. Im Hinblick auf die künftige Unverbindlichkeit der HOAI-Preise ist eine Interpolation des Honorars für die Zwischenstufen nicht mehr zwingend vorzunehmen. Anders ist das allerdings für den Fall, dass die Parteien eine Berechnung unter Ansatz der HOAI-Berechnungsparameter insgesamt vereinbaren. In diesem Fall wäre – vereinbarungsgemäß – auch das Honorar für Zwischenstufen zu interpolieren. Soweit § 7 Abs. 1 HOAI 2021 eine Mindestsatzfiktion vorsieht, „sofern keine Vereinbarung über die Höhe des Honorars in Textform getroffen wurde“ (Begründung, S. 5), dürfte die Interpolation für die Honorarermittlung in Bezug auf die Grundleistungen ebenfalls erforderlich sein. Dann stellte das interpolierte Honorar für die Zwischenstufen wohl das „Basishonorar“ dar. Das ist allerdings insoweit diskutabel, als § 7 Abs. 1 HOAI 2021 den Basishonorarsatz für Grundleistungen als vereinbart fingiert, „der sich bei der Anwendung der Honorargrundlagen des § 6 ergibt“. Auf § 13 wird nicht verwiesen. Und in § 6 HOAI 2021 wird gleichfalls nicht auf § 13 zur Berechnung des Basishonorarsatzes für die Zwischenstufen Bezug genommen. Der Systematik der HOAI dürfte es aber entsprechen, in diesem Fall zu interpolieren.

IX. § 14 Nebenkosten

(1) Der Auftragnehmer kann neben den Honoraren dieser Verordnung auch die für die Ausführung des Auftrags erforderlichen Nebenkosten in Rechnung stellen; ausgenommen sind die abziehbaren Vorsteuern gemäß § 15 Absatz 1 des Umsatzsteuergesetzes in der jeweils geltenden Fassung. Die Vertragsparteien können in Textform vereinbaren, dass abweichend von Satz 1 eine Erstattung ganz oder teilweise ausgeschlossen ist.

(2) Zu den Nebenkosten gehören insbesondere:

1. Versandkosten, Kosten für Datenübertragungen,

2. Kosten für Vervielfältigungen von Zeichnungen und schriftlichen Unterlagen sowie für die Anfertigung von Filmen und Fotos,

3. Kosten für ein Baustellenbüro einschließlich der Einrichtung, Beleuchtung und Beheizung,

4. Fahrtkosten für Reisen, die über einen Umkreis von 15 Kilometern um den Geschäftssitz des Auftragnehmers hinausgehen, in Höhe der steuerlich zulässigen Pauschalsätze, sofern nicht höhere Aufwendungen nachgewiesen werden,

5. Trennungsentschädigungen und Kosten für Familienheimfahrten in Höhe der steuerlich zulässigen Pauschalsätze, sofern nicht höhere Aufwendungen an Mitarbeiter oder Mitarbeiterinnen des Auftragnehmers auf Grund von tariflichen Vereinbarungen bezahlt werden,

6. Entschädigungen für den sonstigen Aufwand bei längeren Reisen nach Nummer 4, sofern die Entschädigungen vor der Geschäftsreise schriftlich vereinbart worden sind,

7. Entgelte für nicht dem Auftragnehmer obliegende Leistungen, die von ihm im Einvernehmen mit dem Auftraggeber Dritten übertragen worden sind.

(3) Nebenkosten können pauschal oder nach Einzelnachweis abgerechnet werden. Sie sind nach Einzelnachweis abzurechnen, sofern keine pauschale Abrechnung in Textform vereinbart worden ist.

§ 14 erfährt lediglich geringfügige redaktionelle Änderungen, die jedoch nicht in jeder Hinsicht stimmig sind. In Abs. 1 Satz 1 wird eine dynamische Verweisung eingeführt, um sicherzustellen, dass sich der Verweis stets auf die aktuell geltende Fassung des Umsatzsteuergesetzes bezieht (Begründung, S. 23). Abs. 1 Satz 2 wird geändert, um die Regelung an die geänderten Formanforderungen an eine Honorarvereinbarung anzupassen (Begründung, S. 23). Nunmehr genügt eine Vereinbarung in Textform, die jederzeit getroffen werden kann. Das ist eine geringere Anforderung als in der Fassung der HOAI 2013, die eine schriftliche Vereinbarung bei Auftragserteilung verlangte. Abs. 2 Nr. 6 ist – wohl aus Versehen? – nicht angepasst worden. Die amtliche Begründung enthält hierzu keine Anmerkung. Es erscheint aber widersprüchlich, einerseits den Vertragsparteien – in Abs. 1 Satz 2 und in Abs. 3 Satz 2 – zuzugestehen, in Textform zu vereinbaren, dass abweichend von Satz 1 eine Erstattung ganz oder teilweise ausgeschlossen ist, andererseits für die Erstattung von Entschädigungen für sonstigen Aufwand bei längeren Reisen eine schriftliche Vereinbarung vor der Geschäftsreise zu verlangen. Ist also insoweit keine Vereinbarung in Textform möglich? Oder muss man Abs. 2 Nr. 6. im Licht von Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 Satz 2 dahin verstehen, dass schriftlich i.S.d. Nr. 6 auch die Textform ist? Es bleibt aber die weitere Einschränkung „vor der Geschäftsreise“? Sie lässt sich nicht „weginterpretieren“. Eine verordnungskonforme Umsetzung erfordert somit zumindest eine entsprechende Vereinbarung in Textform vor Reiseantritt. Abs. 3 Satz 2 wird geändert, um die Regelung an die geänderten Formanforderungen an die Honorarvereinbarung anzupassen.

X. § 15 Fälligkeit des Honorars, Abschlagszahlungen

Für die Fälligkeit der Honorare für die von dieser Verordnung erfassten Leistungen gilt § 650g Absatz 4 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend. Für das Recht, Abschlagszahlungen zu verlangen, gilt § 632a des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend.

Seit dem 01.01.2018 enthält das BGB für Architekten- und Ingenieurverträge i.S.v. § 650q Abs. 1 BGB eine spezifische Regelung zur Fälligkeit des Honorars in § 650q Abs. 1 i.V.m. § 650g Abs. 4 BGB. Vor diesem Hintergrund wird in Satz 1 des neugefassten § 15 geregelt, dass diese Fälligkeitsregelung für alle Leistungen zur Anwendung kommt, die vom Anwendungsbereich der HOAI umfasst sind, insbesondere Leistungen der Flächenplanung. § 15 Satz 2 stellt zudem klar, dass sich das Recht des Auftragnehmers, Abschlagszahlungen zu verlangen, nach § 632a BGB richtet (Begründung, S. 23 f.). Durch den Verweis auf § 650g Abs. 4 BGB wird das Preisrecht mit dem höherrangigen BGB „harmonisiert“. Gemäß § 650g Abs. 4 BGB ist die Vergütung zu entrichten, wenn der Besteller das Werk abgenommen hat oder die Abnahme nach § 641 Abs. 2 entbehrlich ist und der Unternehmer dem Besteller eine prüffähige Schlussrechnung erteilt hat. Die Schlussrechnung ist prüffähig, wenn sie eine übersichtliche Aufstellung der erbrachten Leistungen enthält und für den Besteller nachvollziehbar ist. Sie gilt als prüffähig, wenn der Besteller nicht innerhalb von 30 Tagen nach Zugang der Schlussrechnung begründete Einwendungen gegen ihre Prüffähigkeit erhoben hat. Das gilt ebenso für Abschlagszahlungen, die sich nach § 632a BGB richten. Danach kann der Unternehmer von dem Besteller eine Abschlagszahlung in Höhe des Wertes der von ihm erbrachten und nach dem Vertrag geschuldeten Leistungen verlangen. Sind die erbrachten Leistungen nicht vertragsgemäß, kann der Besteller die Zahlung eines angemessenen Teils des Abschlags verweigern. Die Beweislast für die vertragsgemäße Leistung verbleibt bis zur Abnahme beim Unternehmer. § 641 Abs. 3 gilt entsprechend. Die Leistungen sind durch eine Aufstellung nachzuweisen, die eine rasche und sichere Beurteilung der Leistungen ermöglichen muss. Fälligkeit und Abschlagszahlungen sind somit BGB-konform geregelt, so dass das bisherige HOAI-Sonderrecht, das – soweit es eine Abweichung vom materiellen Recht des BGB enthielt – von der nur ein Preisrecht absichernden Ermächtigungsgrundlage kaum gedeckt schien, entfällt.

XI. § 35 Honorare für Grundleistungen bei Gebäuden und Innenräumen

(1) Für die in § 34 und der Anlage 10 Nummer 10.1 genannten Grundleistungen für Gebäude und Innenräume sind die in der nachstehenden Honorartafel aufgeführten Honorarspannen Orientierungswerte:

(2) … [ohne Änderung]

Da die HOAI keine verbindlichen Preisregelungen mehr vorgibt, war auch § 35 anzupassen. Die Honorartafeln setzen künftig keine Mindest- und Höchstsätze für Honorare mehr fest, sondern enthalten Honorarspannen als Orientierungswerte. Auch die Honorartafeln weisen nunmehr – wie im neuen § 2a ausdrücklich erklärt – lediglich Orientierungswerte aus, die an der Art und dem Umfang der Aufgabe sowie an der Leistung ausgerichtet sind. Die Honorartafeln enthalten für jeden Leistungsbereich Honorarspannen vom Basishonorarsatz bis zum oberen Honorarsatz, gegliedert nach den einzelnen Honorarzonen und den zugrunde liegenden Ansätzen für Flächen, anrechenbare Kosten oder Verrechnungseinheiten. Der Basishonorarsatz ist demnach der jeweils untere in den Honorartafeln dieser Verordnung enthaltene Honorarsatz. Das ist die Abkehr vom staatlichen Preisrecht hin zu einem unverbindlichen Honorierungsvorschlag. Die Objektliste enthielt schon bisher nur Regelbeispiele. Sie dient (weiterhin) der unverbindlichen Einordnung. Gleichfalls sind die Honorarzonen nicht mehr bindend. Die Parteien können daher bestimmte Honorarzonen als Berechnungsgrundlage einvernehmlich festlegen, auch wenn sie von den Honorarzonen nach dem System des § 35 abweichen.

C. Praxisfragen

§ 57 bestimmt, dass die geänderten Vorschriften erst auf diejenigen Vertragsverhältnisse anzuwenden (sind), die nach Ablauf des 31.12.2020 begründet worden sind. Um für die Rechtsanwender Rechtssicherheit zu gewährleisten, wird der Zeitpunkt des Inkrafttretens der HOAI 2021 auf den 01.01.2021 festgesetzt. Absatz 2 regelt, dass die durch die HOAI 2021 geänderten Regelungen der HOAI nur auf diejenigen Vertragsverhältnisse anzuwenden sind, die ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens erstmalig begründet wurden.

Für ab dem 01.01.2021 geschlossene Architekten- und Ingenieurverträge herrscht somit endlich auch Vertragsfreiheit, was das von den Vertragsparteien zu vereinbarende Honorar anbelangt. Ob der Wegfall des Mindest- und Höchstsatzzwangs auch für Altverträge gilt, die ab dem 28.12.2009 (Ablauf der Umsetzungsfrist der Richtlinie gemäß Art. 44 Abs. 1 der RL 2006/123/EG vom 12.12.2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt, dazu im Einzelnen OLG Celle, Beschl. v. 09.12.2020 - 14 U 92/20) bis zum 31.12.2020 entstanden sind, ist dagegen höchstrichterlich noch ungeklärt. Der für das Architekten- und Ingenieurrecht zuständige VII. Zivilsenat des BGH hat dem EuGH mit Beschl. v. 14.05.2020 die Frage vorgelegt, ob aus dem Unionsrecht folgt, dass die Regelungen in § 7 HOAI, wonach die in dieser Honorarordnung statuierten Mindestsätze für Planungs- und Überwachungsleistungen der Architekten und Ingenieure – abgesehen von bestimmten Ausnahmefällen – verbindlich sind und eine die Mindestsätze unterschreitende Honorarvereinbarung in Verträgen mit Architekten oder Ingenieuren unwirksam ist, nicht mehr anzuwenden sind (BGH, EuGH-Vorlage v. 14.05.2020 - VII ZR 174/19; dazu kritisch: Schwenker, MDR 2020, 895). Diese Frage wird von den Instanzgerichten unterschiedlich beurteilt. Einerseits wird die Auffassung vertreten, dass es bei der vertraglichen, außerhalb des Preisrahmens liegenden Vergütungsvereinbarung der Parteien verbleibt (Nachweise der Rspr. und Lit. finden sich in OLG Celle, Beschl. v. 09.12.2020 - 14 U 92/20 Rn. 40 ff). Andererseits wird mit unterschiedlicher Begründung die Auffassung vertreten, dass der Gesetz- und Verordnungsgeber erst tätig werden müsse und daher für den Übergangszeitraum für den Vergütungsanspruch der verbindliche Preisrahmen aus § 7 Abs. 1 HOAI weitergelte (Nachweise dazu bei OLG Celle, Beschl. v. 09.12.2020 - 14 U 92/20 Rn. 44 ff). Das OLG Celle hat zu dieser Frage in einem Hinweisbeschluss die Auffassung vertreten, dass die Dienstleistungsrichtlinie keine Anwendung auf Vertragsverhältnisse findet, die während der Umsetzungsfrist der Dienstleistungsrichtlinie und somit vor dem 28.12.2009 entstanden sind. Das Urteil des EuGH betrifft daher grundsätzlich keine Sachverhalte, auf die die HOAI 1996/2002 Anwendung findet. Ein der HOAI 1996/2002 unterfallender rein innerstaatlicher Sachverhalt ist grundsätzlich nicht gemäß Art. 49 AEUV (ehemals Art. 43 EGV - Niederlassungsfreiheit) und auch nicht gemäß Art. 56 AEUV (ex-Artikel 49 EGV - Dienstleistungsfreiheit) auf seine Vereinbarkeit mit europäischem Recht zu überprüfen. Mit der auf das Urteil des EuGH in die Wege geleiteten Änderung der HOAI hat der Verordnungsgeber gezeigt, welche Regelung er getroffen hätte, wenn er erkannt hätte, dass die Mindestsätze der HOAI 2009 und 2013 gegen höherrangiges EU-Recht verstoßen. Zusammen mit der vom EuGH positiv festgestellten Europarechtswidrigkeit liegt somit eine für eine teleologische Reduktion erforderliche planwidrige Regelungslücke vor. Im Wege einer richtlinienkonformen Auslegung oder Rechtsfortbildung findet der verbindliche Preisrahmen der HOAI 2009 und 2013 auch „zwischen Privaten“ keine Anwendung (OLG Celle, Beschl. v. 09.12.2020 - 14 U 92/20). Denn würde ein nationales Gericht nach dem EuGH-Urteil das verbindliche Preisrecht der HOAI weiter anwenden, würde es gerade keine Konsequenzen aus diesem Urteil ziehen, sondern es schlicht ignorieren und den Vertragsverstoß der Bundesrepublik Deutschland perpetuieren (vgl. Wessel, MDR 2019, 1349). Bis zur Entscheidung des EuGH über den Vorlagebeschluss des VII. Zivilsenats des BGH besteht daher keine Rechtsklarheit über den Mindest- und Höchstsatzzwang in bis zum 31.12.2020 geschlossenen Architekten- und Ingenieurverträgen. In der Beratungspraxis und den Honorarprozessen ist diese Unsicherheit zu berücksichtigen. Ein Prozessausgang in die eine oder andere Richtung ist derzeit nicht mit Sicherheit vorherzusagen (zu den prozessualen Konsequenzen vgl. Schwenker, MDR 2020, 895, 899).



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