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Anmerkung zu:BGH 3. Strafsenat, Urteil vom 02.06.2021 - 3 StR 21/21
Autor:Dr. Gunnar Greier, OStA
Erscheinungsdatum:24.09.2021
Quelle:juris Logo
Normen:§ 129 StGB, § 100a StPO, § 100b StPO, § 76a StGB, § 443 StPO, § 154a StPO, § 74a GVG, § 74e GVG, § 63 ZAG
Fundstelle:jurisPR-StrafR 19/2021 Anm. 1
Herausgeber:Dr. Mayeul Hiéramente, RA und FA für Strafrecht
Zitiervorschlag:Greier, jurisPR-StrafR 19/2021 Anm. 1 Zitiervorschlag

Voraussetzungen einer „kriminellen Vereinigung“



Leitsätze

1. Unter die Legaldefinition der kriminellen Vereinigung können auch Tätergruppierungen aus dem Bereich der organisierten Kriminalität ebenso wie sonstige Zusammenschlüsse aus dem Bereich der Wirtschaftskriminalität fallen. Erforderlich hierfür ist neben den sonstigen Voraussetzungen, dass der Zusammenschluss ein übergeordnetes gemeinsames Interesse verfolgt. Lediglich individuelle Einzelinteressen der Mitglieder der Gruppierung genügen nicht. Das gemeinsame Interesse muss insbesondere über die bezweckte Begehung der konkreten Straftaten und ein Handeln um eines persönlichen materiellen Vorteils willen hinausgehen.
2. Zur Ermittlung des für eine Vereinigung konstitutiven übergeordneten gemeinsamen Interesses können im Rahmen einer Gesamtwürdigung die äußeren Tatumstände herangezogen werden.



A.
Problemstellung
Die kriminelle Vereinigung i.S.d. § 129 StGB spielte in der Vergangenheit vornehmlich im Bereich von politisch/weltanschaulich motivierter Kriminalität eine Rolle. Zur Abgrenzung von einer Bande stellte die Rechtsprechung hohe Anforderungen an das für die kriminelle Vereinigung prägende übergeordnete gemeinsame Interesse, der bloße Entschluss der Begehung gemeinsamer Straftaten zum Vorteil des Einzelnen reichte nicht aus. Organisierter, in der Regel aus wirtschaftlichen Motiven der Beteiligten begangener Kriminalität fehlte es zumeist an diesem für die Strafbarkeit der bloßen Mitgliedschaft in einer Vereinigung prägenden übergeordneten gemeinsamen Interesse. Den Beteiligten geht es nicht um gemeinsame Ziele ihres Zusammenschlusses, sondern primär um die Erlangung persönlicher wirtschaftlicher Vorteile. In Umsetzung EU-rechtlicher Vorgaben, die an sich schon im Jahr 2010 hätten umgesetzt werden müssen, erfolgte zum 22.07.2017 eine Änderung des § 129 StGB mit dem Ziel, den Anwendungsbereich durch Absenkung der Anforderungen zu erweitern. Die Legaldefinition der kriminellen Vereinigung in § 129 Abs. 2 StGB n.F. sollte gegenüber der vorherigen, als zu eng empfundenen Rechtsprechung eine Ausweitung des Tatbestands ermöglichen, ohne – insbesondere zur Abgrenzung von einer Bande – die Voraussetzung eines übergeordneten gemeinsamen Interesses aufzugeben. Ob indes seit der Änderung auch das gemeinsame Streben nach Gewinn und Macht ein solches Interesse begründet und folglich auch die strukturierte Form der Wirtschaftskriminalität unter § 129 StGB fällt, war umstritten. Der BGH hat dies nun im Grundsatz bejaht und Hinweise für die erforderliche Einzelfallprüfung erteilt.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Der Entscheidung lag eine Konstellation der sog. falschen Polizeibeamten zugrunde. Drei Täter hatten sich in der Türkei zusammengeschlossen, um sich insbesondere älteren Personen in Deutschland gegenüber per Telefon als Polizeibeamte auszugeben und die Angerufenen unter Vorspiegelung einer konkreten Gefahrenlage zur Herausgabe von Vermögenswerten, angeblich zur polizeilichen Sicherung, zu veranlassen. So sollte eine auf Dauer angelegte Einnahmequelle generiert werden. Die Abholung der Beute erfolgte durch in Deutschland ansässige Beteiligte, die für ihre Mitwirkung einen Teil der Beute erhielten und den Rest an Dritte zum Weitertransport in die Türkei übergaben, die ebenfalls einen Anteil der Beute erhielten. Ein Angeklagter hatte u.a. in Umsetzung dieser Tatstrukturen in zwei Fällen Beute bei Opfern abgeholt und in einem Fall mit einem weiteren Angeklagten je 10.000 Euro in die Türkei verbracht. Das Landgericht verurteilte den Angeklagten u.a. wegen gewerbsmäßigen Bandenbetrugs, die hiergegen gerichtete Revision der Staatsanwaltschaft hatte Erfolg, u.a. weil die Kammer nicht die mit Blick auf eine mögliche Verurteilung wegen Bildung einer kriminellen Vereinigung erforderlichen Feststellungen getroffen und die Anklage insoweit nicht vollständig ausgeschöpft hatte.
Der BGH knüpft an die Formulierung in § 129 Abs. 2 StGB seit der Gesetzesänderung aus Juli 2017 an, demnach müssen für die Annahme einer kriminellen Vereinigung unverändert ein organisatorisches, ein personelles, ein zeitliches und ein interessenbezogenes Element gegeben sein. Die Anforderungen an das eigenständige Merkmal des organisierten Zusammenschlusses sind zwar bewusst abgesenkt worden, eine Strafbarkeit gemäß § 129 StGB setzt aber auch weiterhin voraus, dass ein über die Begehung von Straftaten und ein Handeln im eigenen wirtschaftlichen Interesse hinausgehendes übergeordnetes gemeinsames Interesse vorliegt. Dieses Kriterium, also der Vorrang des gemeinschaftlichen Zwecks vor den eigenen Zielen, ist maßgeblich für die Abgrenzung der kriminellen Vereinigung von einer Bande. Anders als bei weltanschaulich-ideologisch, religiös oder politisch motivierten Strukturen liegt ein derartiges Interesse indes wegen der persönlichen wirtschaftlichen Ziele bei einem auf Gewinnerzielung ausgerichteten Zusammenschluss nicht ohne weiteres nahe. Hierzu verweist der Senat auf die Gesetzesbegründung, die im Bereich der Organisierten Wirtschaftskriminalität ein gemeinsames Gewinn- und Machtstreben als erforderlich erachtet, das sich über die Begehung von Straftaten hinaus in der Verwendung gewerblicher Strukturen, der Anwendung von Gewalt oder anderen Einschüchterungsmethoden und dem Versuch kennzeichnet, auf Politik, Medien, Verwaltung, Justiz oder Wirtschaft Einfluss zu nehmen. Auf dieser Grundlage reicht allein die geplante Begehung gemeinsamer Wirtschaftsstraftaten nicht aus, es bedarf in diesen Fällen vielmehr einer Gesamtwürdigung auch der äußeren Umstände, um das Vorliegen des erforderlichen – subjektiven – übergeordneten gemeinsamen Interesses zu prüfen. Welche Umstände das sein können, führt der BGH in einer umfangreichen Aufstellung an und gibt damit vor, was künftig durch die Gerichte an Feststellungen zu treffen sein wird. Insbesondere werden Umfang und Ausmaß der Vereinigung, Anzahl der Beteiligten, sachliche Mittel, Prozesse zur Willensbildung, von einzelnen Mitgliedern losgelöster Bestand der Vereinigung, Führen einer Gemeinschaftskasse und Einflussnahme auf gesellschaftliche oder hoheitliche Akteure genannt. Je ausgeprägter die Interessen der Vereinigung im Einzelfall sind, desto eher kann von einer kriminellen Vereinigung i.S.d. § 129 StGB ausgegangen werden. Erforderlich ist nicht ein ausgeprägtes Vorliegen aller Merkmale, entscheidend ist der tragfähige Rückschluss auf die für die Strafbarkeit maßgebliche vereinigungstypische Dynamik. Als Beispiel führt der BGH an, dass die Nutzung eines auch legal tätigen Gewerbebetriebs mit typischerweise hohem Organisationsgrad trotz der grundsätzlich hohen Indizkraft dieses Merkmals nicht ausreicht. Ob die Strukturen im zu entscheidenden Fall die Annahme einer kriminellen Vereinigung zulassen, war mangels hinreichender Feststellungen nicht zu bewerten.
Diese Bewertung war dem auch in dieser Sache erkennenden 3. Senat in einer am selben Tag verkündeten Entscheidung in einer anderen Sache möglich. Die landgerichtliche Einstufung einer Organisation zum sog. Hawala-Banking als kriminelle Vereinigung i.S.d. § 129 StGB wurde gehalten (BGH, Beschl. v. 02.06.2021 - 3 StR 61/21). In dieser Entscheidung wendet der Senat unter ausdrücklichem Hinweis auf die hier zu besprechende Entscheidung die oben genannten Kriterien an. Es genügte demnach zwar nicht, dass die einzelnen Akteure an den Taten wirtschaftlich partizipierten, der Fortbestand der aufgebauten Strukturen war jedoch darüber hinaus ein eigenständiges Ziel, das im Zusammenspiel mit einer vorgegebenen internen Willensbildung, einer gemeinsamen Kasse und klaren Hierarchien in der Entscheidungsfindung die Annahme einer kriminellen Vereinigung trug.


C.
Kontext der Entscheidung
Die Entscheidungen des BGH ordnen eine bisher uneinheitliche Ausgangslage (hierzu Sinn/Iden/Pörtner, ZIS 2021, 435). Bis zur Gesetzesänderung im Jahr 2017 hatte die Rechtsprechung hohe Anforderungen an das Vorliegen einer kriminellen Vereinigung gestellt und insbesondere durch das Erfordernis der Unterordnung des Einzelnen unter einen gemeinsamen Willen der Gruppe die eher streng hierarchisch strukturierten und auf persönliche Vorteile ausgerichteten Zusammenschlüsse im Bereich der Organisierten (Wirtschafts-)Kriminalität faktisch von der Anwendbarkeit des § 129 StGB ausgeschlossen. Zwar wurde stets betont, auch im Bereich der Wirtschaftsdelikte seien als kriminelle Vereinigung anzusehende Fallgestaltungen denkbar, es fehle jedoch regelmäßig an der Verfolgung eines übergeordneten gemeinsamen Ziels. Die dieser restriktiven Handhabung entgegenstehenden EU-Vorgaben erkannte der BGH zwar an, sah sich aber wegen als unlösbar erachteter Abgrenzungsprobleme zur Bande an einer richterrechtlichen Lösung durch EU-konforme Auslegung gehindert und den Gesetzgeber gefordert (BGH, Urt. v. 03.12.2009 - 3 StR 277/09 - NJW 2010, 1979 „Kameradschaft Sturm 34“). Daraufhin kam es zu der Änderung des § 129 StGB mit der Legaldefinition der Vereinigung in § 129 Abs. 2 StGB n.F..
Seit der Gesetzesänderung war es zur Ausbildung einer klaren Linie in der veröffentlichten Rechtsprechung nicht gekommen. Der 3. Senat hatte in verschiedenen Entscheidungen, die sich indes auf staatsschutzrelevante Sachverhalte bezogen, bereits angedeutet, dass ein Festhalten an der Rechtsprechung zur früheren Rechtslage nicht mehr in Betracht komme und die Neuausrichtung des Tatbestands infolge der Änderung betont (etwa BGH, Beschl. v. 09.02.2021 - AK 3/21, AK 4/21 - NStZ-RR 2021, 136, 137; BGH, Beschl. v. 03.09.2020 - AK 23/20; BGH, Beschl. v. 17.10.2019 - AK 56/19 - NStZ-RR 2018, 206, 207). Es sei für die Annahme einer Vereinigung i.S.d. § 129 Abs. 2 StGB nicht mehr erforderlich, dass der Zusammenschluss über Strukturmerkmale wie etwa Führungspersonal und klare Aufgabenverteilung verfüge. In ähnliche Richtung äußerte sich auch das OLG Schleswig (Beschl. v. 27.03.2020 - 1 Ws 3-5/20), ebenso nimmt eine Vorlage des OLG Bamberg Bezug auf die Ausweitung des Tatbestands auf Zusammenschlüsse zur Begehung von Vermögensdelikten (vgl. das Vorabentscheidungsersuchen in ABl EU 2021, Nr. C 230, 32).
In der Literatur waren die Neuregelungen teilweise kritisch aufgenommen worden, nicht zuletzt wegen der als nur noch schwierig gegenüber einer Bande abzugrenzenden Legaldefinition des § 129 Abs. 2 StGB (zum Stand vgl. Krauß in Leipziger Komm. StGB, 13. Aufl. 2021, § 129 Rn. 36 f.).
Dynamik erlangte die Diskussion durch einen Beschluss der Staatsschutzkammer des LG Köln in einem Haftbeschwerdeverfahren (LG Köln, Beschl. v. 09.11.2020 – 101 Qs 72/20 - NStZ-RR 2021, 74), dem eine vergleichbare Konstellation wie der zu besprechenden Entscheidung des BGH zugrunde lag. In der Begründung setzte sich das Landgericht ausführlich mit dem Wortlaut von § 129 Abs. 2 StGB in der Fassung seit Juli 2017, der Entstehungsgeschichte und den gegen eine Absenkung der Anforderungen an das gemeinsame übergeordnete Interesse angeführten Argumenten auseinander. Im Ergebnis orientierte sich das Gericht ungeachtet des gesetzgeberischen Ziels einer Ausweitung des Anwendungsbereichs an der zur früheren Fassung ergangenen Rechtsprechung, deren Auslegungsgrundsätze fortgälten. Dieses Verständnis sei auch nach der Gesetzesänderung vom Wortlaut gedeckt. Durch eine bei anderer Auffassung drohende Verwischung der Grenzen von Bande und krimineller Vereinigung entstünde ein unauflösbarer Widerspruch. Es sei daher zwingend geboten, dass ein übergeordnetes Interesse ausscheide, wenn bei den in Aussicht genommenen Straftaten lediglich das persönliche Gewinnstreben des Täters im Vordergrund stehe.
In der Annahme, dass grundsätzlich das bloße gemeinsame Interesse an der Begehung von Taten nicht reiche, bei Hinzutreten besonderer Umstände aber trotzdem auch Strukturen der Wirtschaftskriminalität als kriminelle Vereinigung in Betracht kommen können, liegt die Entscheidung des LG Köln durchaus auf einer Linie mit den nun ergangenen Entscheidungen des BGH. Der vom Landgericht vertretenen Annahme einer restriktiven Handhabung unter Fortgeltung der früheren Auslegungsgrundsätze hat der BGH jedoch eine eindeutige Absage erteilt und stattdessen die grundsätzliche Anwendbarkeit von § 129 StGB auch auf Organisierte (Wirtschafts-)Kriminalität betont.


D.
Auswirkungen für die Praxis
Entscheidendes Kriterium für die Abgrenzung zwischen einer Bande und einer kriminellen Vereinigung bleibt das Tatbestandsmerkmal des übergeordneten gemeinsamen Interesses. Ob dies im Einzelfall vorliegt, ist anhand der durch den BGH genannten Kriterien zu prüfen, auf die dafür notwendigen tatsächlichen Feststellungen sind die Ermittlungen zu erstrecken. Es bleibt abzuwarten, ob die Entscheidungen des BGH, die zunächst eine Orientierung vor allem für die Deliktsphänomene der falschen Polizeibeamten und des Hawala-Bankings bieten, in der Praxis zu einem spürbaren Anstieg der Verfahrenszahlen führen werden. Für die Praxis wünschenswert wäre eine Ausschärfung der Rechtsprechung auch anhand weiterer Fallgruppen. Insbesondere in einschlägigen Ermittlungsverfahren wegen Organisierter Wirtschaftskriminalität dürfte aber den durch den BGH aufgestellten Kriterien besonderes Augenmerk gelten, nicht zuletzt mit Blick auf die an einen Tatverdacht wegen Bildung einer kriminellen Vereinigung knüpfenden Ermittlungsmöglichkeiten, vgl. etwa die §§ 100a Abs. 2 Nr. 1d, 100b Abs. 2 Nr. 1c StPO. Zu beachten sind auch die weitreichenden Abschöpfungsmöglichkeiten, z.B. die selbstständige Einziehung auch nach Einstellung des Verfahrens gemäß § 76a Abs. 4 Satz. 3 Nr. 1b) StGB oder die – in der Praxis bisher allerdings kaum relevante – Vermögensbeschlagnahme gemäß § 443 StPO.
Nicht durchgehend dürfte ein im Ermittlungsverfahren angenommener Tatverdacht dann auch Grundlage eines späteren gerichtlichen Hauptverfahrens werden. Insbesondere bei guter Beweislage bezüglich der Beteiligung an konkret begangenen Einzeltaten kommt eine Beschränkung gemäß § 154a StPO in Betracht. Soweit eine Anklage auch auf § 129 StGB gestützt wird, ist die besondere Zuständigkeit der Staatsschutzkammer gemäß § 74a Abs. 1 Nr. 4 GVG zu berücksichtigen, die indes bei BtMG-Verstößen nicht greift und gemäß § 74e GVG der Zuständigkeit der Wirtschaftsstrafkammern nachgeht.


E.
Weitere Themenschwerpunkte der Entscheidung
Die Entscheidung zum Hawala-Banking (BGH, Beschl. v. 02.06.2021 - 3 StR 61/21) enthält grundsätzliche Ausführungen zur strafrechtlichen Würdigung dieses Phänomens. Der Senat stellt klar, dass seit der Änderung des Zahlungsdienstaufsichtsgesetzes im Juli 2017 auch eine natürliche Person Täter der Strafvorschrift des § 63 Abs. 1 Nr. 4 ZAG sein kann. Dies war nach der früheren Rechtslage nur für Vertreter von Unternehmen möglich (BGH, Beschl. v. 28.10.2015 - 5 StR 189/15 - NStZ-RR 2016, 15). Darüber hinaus stuft der BGH mehrere Tätigkeiten im Rahmen eines eingerichteten Hawala-Systems, entgegen der Annahme von 124 Taten durch das Landgericht, als tatbestandliche Handlungseinheit und somit als eine Tat ein. Strafbar – weil erlaubnispflichtig – ist das Erbringen von Zahlungsdiensten nur, wenn es die Einrichtung eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Gewerbebetriebs erfordert, der Wortlaut setzt somit bereits mehrfaches Handeln voraus. Die Vorschrift des § 63 ZAG orientiert sich zudem an § 54 KWG, für den ebenfalls nach der Rechtsprechung des BGH mehrere Handlungen als eine Tat anzusehen sind.




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